裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第1108號民事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：返還不動產等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第1108號上訴人 李鶯 語
游 家榮 游秋 月 游秋雯 游秋貴 共同訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師被上訴人 林秀 嬌
游 志強 游 尹華 游 健奮 游澤 民 游國 泰陳 游秀欗 共同訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 張百欣 律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國104年10月7日臺灣新北地方法院103年度重訴字第706號第一審判決提起一部上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人（如單指其一即各以姓名稱之）主張： 游俊郎 （已歿）與上訴人（如單指其一即各以姓名稱之）之被繼承人 游豊雄 、 游健 奮、 游澤民 、 游國泰 、 陳游秀欗 為游 再發 （已歿）之子女， 林秀嬌 、 游志強 、 游尹華 （林秀嬌以次3人下合稱林秀嬌等3人）則為游俊郎之配偶及子女。 游再發 於63年10月25日與其子游俊郎、游豊雄、 游健奮 、游澤民、游國泰（游健奮以次3人下稱游健奮等3人）簽立土地均分合約覺書（下稱系爭均分覺書），約定附表一所示土地（下合稱附表一土地）屬游再發與其5子所共有，僅暫先登記於游豊雄名下。73年3月8日游俊郎死亡，游再發於77年8月23日邀同游俊郎之配偶即林秀嬌與 游建奮 等3人及游豊雄就附表二所示土地（即附表一分割後之部分土地，下合稱附表二土地），設定擔保金額新臺幣（下同）3億元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予游再發、游健奮等3人、林秀嬌。嗣因游豊雄死亡，引發課徵高額遺產稅之行政訴訟，上訴人遂於93年11月15日與游再發、林秀嬌、游建奮等3人簽訂協議書（下稱系爭協議書），約明信託登記於游豊雄名下之土地為游豊雄生前與游再發、游健奮等3人、林秀嬌共同所有，各該土地經地號分割，其中有經徵收者，剩餘之土地如該協議書附表二所示（下合稱附表三土地），並由游再發、游豊雄、游健奮等3人、林秀嬌平均共有（權利範圍各6分之1）。嗣附表三土地經部份徵收及重劃，改編如附表四所示土地（下合稱附表四土地，另新北市○○區○○段○○○段0000000
000000地號土地已經被上訴人於原審撤回），游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游豊雄就附表四土地當然有借名登記關係。游豊雄於89年4月26日死亡，借名登記契約於斯時消滅，游再發亦已於97年4月3日死亡，上訴人應就附表甲所示土地（即附表四編號1至6），各自依附表甲應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記，並應就仍登記於游豊雄名下之附表乙土地（即附表四編號6-1）辦理繼承登記後，依附表乙之應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記。伊等另以103年12月5日爭點整理狀終止借名登記關係，上訴人亦應為所有權移轉登記。爰依民法第179條、類推適用民法第541條，並依民法第1148條規定為請求。
二、上訴人則以（因上訴人提起一部上訴，如後三、所述，未聲明不服部分於茲不贅）：被上訴人所請求移轉登記之附表甲編號6及附表乙所示之新北市○○區○○○段○○段000地號（下稱副都心145地號）土地雖部分合併自頭前段頭前小段519-28地號土地（下稱系爭519-28地號土地，該筆土地係65年8月2日自519-1地號土地分割而來），而屬於系爭均分覺書之其一土地，但縱該覺書為真正，借名登記、信託關係應係存在於游再發與游豊雄，於游再發死亡後始由兄弟平均分享權利。但78年8月23日設定系爭抵押權登記時，既未將系爭519-28地號土地列為抵押標的，除游再發為該抵押權之權利人外，林秀嬌、游健奮等3人亦是權利人，與系爭均分覺書之借名登記當事人顯不相同，標的亦有出入，自難認系爭519-28地號土地亦是借用游豊雄之名義為登記。又該筆土地於83年1月13日始因徵收而登記於改制前臺北縣新莊市政府，卻未被列入78年8月23日設定系爭抵押權之抵押標的，亦不得將該抵押權之設定作為就該筆土地有借名登記、信託關係之依據，縱有被上訴人所稱之疏未列入，亦屬錯誤得否撤銷問題。但被上訴人撤銷權既罹於除斥期限，自不得主張。況系爭519-28地號土地之徵收於92年7月30日即依法公告撤銷並於93年5月27日辦妥回復登記，復未列入於93年11月15日系爭協議書確認共有及信託登記於游豊雄名下之土地範圍，更徵系爭519-28地號土地確非借名登記之土地，被上訴人無由請求移轉登記等語，資為抗辯。
三、兩造聲明及原審判決情形：㈠被上訴人起訴聲明：
⒈上訴人應就如附表甲所示之土地，各自依附表甲之應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記。
⒉上訴人應就如附表乙所示之土地辦理繼承登記，並依附表乙
之應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記。㈡原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起一部上訴，並為上訴聲明：
⒈原判決：⑴主文第1項命上訴人應就附表甲編號6所示土地超
過如附表甲-1「應移轉權利範圍」欄所示應有部分，各自辦理所有權移轉登記部分；⑵主文第2項命上訴人應就附表乙所示土地超過如附表乙-1「應移轉權利範圍」欄所示應有部分辦理繼承登記並所有權移轉登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄〔即上訴人僅對重劃前之系爭519-28地號土地提起上訴（見本院卷第97頁背面）；其餘未據上訴人聲明不服，已經確定〕。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第99頁正背面）：㈠游俊郎、游豊雄、游健奮等3人、陳游秀欗為游再發之子女
；林秀嬌為游俊郎之配偶，游志強、游尹華則為游俊郎之子女。 李鶯語 為游豊雄之配偶， 游家 榮、游 秋月 、游秋雯、游秋貴則為游豊雄之子女。
㈡游俊郎於73年3月8日死亡，林秀嬌、游志強、游尹華為其繼
承人；游豊雄為89年4月26日死亡，上訴人為其繼承人；游再發於97年4月3日死亡，游志強、游尹華代位繼承游俊郎對游再發之應繼分（6分之1）； 游家榮 、 游秋月 、游秋雯、游秋貴代位繼承游豊雄對游再發之應繼分（6分之1）；游健奮、游澤民、游國泰、陳游秀欗亦均為游再發之繼承人，應繼分分別為6分之1【按游再發之配偶 游金炉 於102年11月23日死亡，其繼承游再發之應繼分已再歸由前開繼承人繼承，故對於應繼分之計算不生影響】。游再發之繼承人、游俊郎之繼承人，及游豊雄之繼承人均未聲明拋棄繼承。
㈢原登記於游豊雄名下之附表二土地於77年8月23日設定最高
限額3億元之系爭抵押權予權利人游再發、林秀嬌、游健奮等3人，並於77年8月29日登記完畢〔（見原審103年度補字卷（下稱補字卷）第177頁〕。
㈣上訴人與游再發、林秀嬌、游健奮等3人於93年11月15日簽
立系爭協議書，確認共有之土地原為如附表二所示土地，其後經地號分割、被徵收後，剩餘之共有土地即為該協議書所附即本件附表三土地（見補字卷第178-182頁）。
㈤重劃前之系爭519-28地號土地經臺灣省政府於77年7月28日
准予徵收後，改制前之臺北縣政府於78年2月16日公告徵收並通知土地所有權人；於93年5月20日以都市計畫變更，經內政部核准撤銷徵收，土地所有人（包括游豊雄）已繳回徵收補償費為由，通知臺北縣政府地政局辦理回復包括前揭土地之原所有權登記，嗣於93年5月27日辦竣撤銷徵收回復於游豊雄名義之登記（見本院卷第72、79頁，原審卷第81頁）。
五、被上訴人主張附表四土地為游再發、林秀嬌、游豊雄及游健奮等3人所共有，於77年間借名登記於游豊雄名下，游豊雄及游再發已分別於89年4月26日及97年4月3日死亡，上訴人應就附表甲編號6所示土地，各自依附表甲應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記，並應就附表乙所示之土地辦理繼承繼承登記，並依附表乙應移轉權利範圍欄所示之應有部分辦理所有權移轉登記等情，為上訴人所否認（未繫屬本院部分不予贅敘，以下僅就上訴人上訴之系爭519-28地號土地為論述），並以前詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠系爭519-28地號土地是否為游再發、游豊雄、游健奮等3人及林秀嬌所共有（權利範圍各6分之1）？游再發、游健奮等3人、林秀嬌與游豊雄就該筆土地是否有借名登記關係？㈡被上訴人請求上訴人就附表甲編號6所示土地超過附表甲-1應移轉權利範圍欄所示應有部分，各自辦理所有權移轉登記，及請求上訴人就附表乙所示土地超過附表乙-1應移轉權利範圍欄所示應有部分辦理繼承登記並所有權移轉登記，是否有據？茲析述如下：
㈠系爭519-28地號土地是否為游再發、游豊雄、游健奮等3人
及林秀嬌所共有（權利範圍各6分之1）？游再發、游健奮等3人、林秀嬌與游豊雄就該筆土地是否有借名登記關係？⒈按借名登記契約側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其
內容不違反強行規定或公序良俗者，借名登記契約之無名契約，性質上應與委任契約相當，除契約內容另有約定外，可類推適用民法有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決意旨參照）。又主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，否則即應認原告已盡舉證責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。
⒉被上訴人主張系爭519-28地號土地為游再發、游豊雄、游健
奮等3人及林秀嬌所共有並借名登記於游豊雄名下等情，業據其提出系爭均分覺書、系爭抵押權設定契約書、系爭協議書、臺北高等行政法院93年度訴字第2052號判決、最高行政法院96年度判字第643號及99年度判字第647號判決、臺北高等行政法院99年度訴更二字第78號判決、臺北高等行政法院96年度訴更一字第81號辯論意旨狀及準備程序筆錄等件為證（見補字卷第174-175、177-183頁，本院卷第129-159頁，補字卷第184-187頁，本院卷第160-180頁），上訴人則否認系爭均分覺書之真正。查：
⑴細觀系爭均分覺書，其上之簽名用印並非由一人筆跡所共同
為之，確係由各房子嗣簽名落印，並有游姓親族立會人游慶煌、 游義德 、 游清光 ，世交朋友 王源吉 、 彭逢双 等5名見證人簽名於其上（見補字卷第175頁正背面），所附土地（不動產）地番明細表之土地標示又係65年8月2日分割登記前之地號，衡情殊無臨訟杜撰之可能。況證人即系爭均分覺書之其一見證人游義德（見補字卷第175頁游姓親族立會人」已於原審證述：游再發請伊幫忙見證「土地均分合約覺書」，跟伊說其上約定的土地都是游再發買的，為了避遺產稅先登記給游豊雄，這些土地由五個兒子共同均分，大家都有份都是共有的，伊見證簽名的時候，游再發五個兒子都已經簽名用印等內容等語在卷（見原審卷第199-200頁），更徵確曾簽署系爭均分覺書之事實。雖上訴人提出游秋月、游秋雯與游義德之錄音譯文，抗辯游義德已否認系爭均分覺書上之簽名為其所簽，亦不知道在哪裡簽署，且未親自見聞立書人簽名之情，指摘證人游義德證詞之可信性云云（見原審卷第244-248、236-237頁），但證人游義德為游健奮之堂兄（見原審卷第199頁），與系爭均分覺書所載土地之分配並無利害關係，自無偏袒之虞，尚不得僅因證人游義德於原審未詳述簽約地點及各立約人簽名方式，即認其證言為不實。且證人游義德於原審作證前與游秋月及游秋雯對話時，即明確表示：「（這裡簽名的這些人都在？）都沒在那，這都是你阿公游再發拿去給這個簽，那個簽而已」「…就是大家平均分啊，就這樣大家就照分就對」「這就是土地要平分」「應該是你阿公就一個一個簽。…」「…那時候就是那塊地就是要平分好，那時候那塊頭前的他都是你老爸（指游豊雄）的名，都是你老爸游豊雄的名就算說他有五個兄弟全他的名以後他不分也可以對不對，才會打這張是這樣而已，這哪有什麼。」「就是這樣才會用你爸（指游豊雄）的名，你老爸後面又有3個小弟。才會說這些土地要平均分不是你老爸買的，是你阿公買的。」「這也就愛平均分才會要打這份。」「兄弟（指游俊郎等5名兄弟）全有份，全都他（指游豊雄）的名才會寫這張。（所以這張是我阿公（指游再發）拿出來寫的）你阿公拿出來寫算說是要平分啦。就要平均分就對。」（見原審卷第245-248頁），核與其於原審之前揭證言大致相符，更見其係就所見聞之情形而為證述。準此，自堪認系爭均分覺書為真正。
⑵次依系爭均分覺書第㈠、㈡條所載：「㈠立合約覺書人游豐
雄（按：應為游豊雄，下逕載為游豊雄）今遵照家父游再發之命立此均分合約覺書內容如左：㈡本人游豊雄係游再發之子排行『次子』家父游再發建置之業產（如左列地番表）（第6筆即519-1，見附表一備註⑺：65年8月2日因分割增加519-28、519-29地號）由家父游再發依游豊雄名字，向政府地政機關登記土地所有權，因家父年邁尚未辦理我兄弟均分繼承手續，立奉家父游再發之意言明，父親在世時由父親任由處理土地之權利，另父親百年歲後土地之掌權，保護、變賣，移作他用等，必須我向同父母兄弟全部同意及平均分享之權不得絲毫異議或單行處決之拘束」（見補字卷第174-175頁），雖約定附表一土地係游再發以游豊雄名義登記，及游再發在世時有任意處理附表一土地之權利，惟系爭均分覺書另於第㈢條約定：「家父游再發特別交代同父母之姊妹無權分享左列業產，也免負擔父母撫養及百年歲後善後應負之責任。此覺書是家父游再發在世時指示先行立此土地均分合約覺書，同父母兄弟應遵守…」（見補字卷第174頁正背面），依此排除游再發之女日後得繼承附表一土地之權利，證人游義德前揭證言及其與游秋月及游秋雯之對話錄音譯文，復一再提及借用游豊雄名義登記但應由兄弟均分等內容，顯見系爭均分覺書不僅就附表一土地（包括系爭519-28地號土地）為游再發所出資購買及游再發為實際所有人等情而為確認，更就游再發之5子於游再發百年後有均分尚借名登記於游豊雄名下土地權利而為約定。系爭均分覺書既經認定為真，游豊雄及其繼承人即上訴人應受系爭均分覺書之拘束。
⑶又游豊雄於77年8月23日簽訂系爭抵押權設定契約書，並於
77年8月28日辦妥以附表二土地為抵押物之系爭抵押權登記，已如不爭執事項㈢所述，；該抵押權之設定係為保障游再發、游健奮等3人及游俊郎（游俊郎已死亡，由其配偶林秀嬌取得權利）所共有而借用游豊雄名義所登記土地之權利，亦有游澤民於上訴人因游豊雄死亡繼承而衍生贈與稅行政訴訟之證言：「（問：民國77年為何設定最高限額抵押權(即系爭抵押權)？）因為那時我二哥那時候跟他太太處的有點不愉快，有口頭上爭執，至於原因我不知道，所以我二哥去找我父親說既然土地是共有，所以請父親做主，給大家一個保障」可參（見本院卷第179頁臺北高等行政法院96年度訴更一字第81號準備程序筆錄）；游豊雄於89年4月26日死亡（見不爭執事項㈡），游豊雄之繼承人即上訴人與游再發、游健奮等3人及林秀嬌於93年11月15日簽立系爭協議書（見補字卷第178-183頁），重申登記於游豊雄名下之附表二土地為游豊雄生前與游再發、游健奮等3人、林秀嬌共同所有之意旨，復為上訴人所是認（見不爭執事項㈣）。游豊雄既願以附表二土地為系爭抵押權之設定，其有延續系爭均分覺書就借名、游再發處理及兄弟均分約定之意甚明，自堪認借名登記於游豊雄名下之土地為游再發、游健奮等3人及 林月嬌 與游豊雄所共有（權利範圍各6分之1），游再發、游健奮等3人及林月嬌於77年8月23日簽訂系爭抵押權契約時，分別就其等共有之土地與游豊雄成立借名登記契約。
⑷至借名登記之標的，游豊雄雖未將⑴附表一編號2分割後之
485-2、485-7、485-8；⑵編號3之511-7；⑶編號5分割後之519-18、519-20、519-21；⑷編號7分割後之514-6、514-12地號土地列為系爭抵押權之標的（參見附表一、附表二備註⑶），但附表一編號3土地於設定系爭抵押權前即出售，無從列為抵押之標的（如後④所述），至其餘土地則經公告徵收、完成徵收或列入市地重劃區域，有土地登記謄本、新北市政府地政局105年2月2日新北劃字第0000000000號函及新北市政府103年10月30日北府地徵字第0000000000號函所檢送相關資料可考（亦如後述），為免徒增無益之程序，衡情實無先設定抵押權日後再予塗銷之必要。游再發、游豊雄、游健奮等3人及林秀嬌於77年8月23日簽訂系爭抵押權設定契約書時，以附表二土地為抵押標的，無非前揭因素之考量，殊不得徒以游豊雄未一併將系爭519-28地號土地設定系爭抵押權，即反推該筆土地並非借名登記契約之標的。從而倘系爭519-28地號土地嗣經撤銷徵收並回復登記於游豊雄名下，該筆土地仍在游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游豊雄所成立借名登記契約之範圍，自不待言。
①附表一編號2於65年8月2日分割後之485-2地號土地於74年12
月26日又分割增加485-11地號（見補字卷第69、84頁土地登記謄本）；485-2地號土地於78年9月25日完成徵收之登記（見補字卷第70頁土地登記謄本）；485-11地號仍登記於游豊雄名下（即附表三編號3），但嗣仍經徵收（見原審卷第30頁土地徵收公告發放清冊）。
②附表一編號2於65年8月2日分割後之485-7地號土地於73年12
月26日即完成徵收之登記（見補字卷第72頁土地登記謄本）。
③附表一編號2分割後之485-8地號土地於74年12月20日又分割
增加485-10地號土地（見補字卷第73頁土地登記謄本）；485-8、485-10地號土地於73年12月26日完成徵收之登記（見補字卷第73頁背面、第89頁土地登記謄本）。
④附表一編號3於76年8月5日（原因發生日期76年6月29日）即
以買賣為原因，移轉登記予訴外人 洪朝力 （見補字卷第94頁背面土地登記謄本）。
⑤附表一編號5於65年8月2日分割後之519-18、519-20、519-2
1地號土地，則經列入臺北縣新莊副都新市地重劃區（見本院卷第84頁重劃前後土地分配清冊）。
⑥附表一編號6於65年8月2日分割後之519-1地號土地於78年9
月25日完成徵收之登記（見補字卷第130頁土地登記謄本）；系爭519-28地號土地於77年7月28日經臺灣省政府核准徵收（見不爭執事項㈤）。
⑦附表一編號6之514-6地號於65年8月2日分割增加514-12地
號，514-6地號土地於74年12月20日又分割增加514-15地號（見補字卷第119頁土地登記謄本）；而514-12地號土地於73年12月26日完成徵收登記（見補字卷第122頁背面土地登記謄本），514-6地號土地於78年9月25日完成徵收之登記（見補字卷第120頁土地登記謄本）；514-15地號嗣又被徵收（見原審卷第31頁土地登記謄本）。
⑸而系爭519-28地號土地於93年5月27日因撤銷徵收回復登記
於游豊雄名下（見不爭執事項㈤所述），嗣又因土地重劃而與519-18、519-20、519-21地號合併為副都心145地號土地（附表四編號⑹），且登記於上訴人及游豊雄名下（見附表四備註⑵），既為上訴人所不否認，依前⑴所述，游再發、游豊雄、游健奮等3人及林秀嬌就系爭519-28地號土地自仍有均分之權利（即權利範圍各6分之1）。又信託法於77年間尚未立法，游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游豊雄於不違反公共良俗或強行規定下，成立借名登記法律關係，自無不可。故被上訴人主張游再發、游健奮等3人、林秀嬌與游豊雄於系爭抵押權設定之時，就系爭519-28地號土地成立借名登記契約等語，堪可採之。
⒊上訴人雖抗辯依系爭均分覺書觀之，借名登記應存在於游再
發與游豊雄，且游再發在世時有任意處理之權利，游再發過世後始由兄弟均分，與被上訴人所稱借名關係存在於游再發、游健奮等3人、林秀嬌與游豊雄間之當事人不同，且系爭抵押權設定及系爭協議書簽訂時，均未將系爭519-28地號土地列入，更徵該筆土地非借名登記之標的云云。查：
⑴游再發於其生前有管理處分附表一土地之權利，雖如前⒉⑵
所敘，但游再發已於77年8月23日邀同游豊雄、游健奮等3人及林秀嬌簽訂系爭抵押權設定契約書，並於聲請登記以外約定事項⒉約定：「本設定土地計九筆，買賣總金額超過或不足擔保債權總金額，權利人及義務人雙方均同意本九筆設定土地買賣總金額由游再發、游豊雄、游健奮、游澤民、游國泰、林秀嬌等六人平均分配」，有上訴人不爭執之系爭抵押權設定契約書足憑（見補字卷第177頁），足認游再發已依系爭均分覺書所約定之「處理」權利，將登記於游豊雄名下之土地規劃由其與其5子均分（游俊郎部分由林月嬌取得）（即權利範圍各6分之1），且藉由簽訂系爭抵押權設定契約書之方式，確認並確保游再發、游健奮等3人、林秀嬌等借名人之權利。上訴人援引系爭均分覺書，抗辯借名登記契約僅存在於游再發與游豊雄云云，並非可取。
⑵又系爭519-28地號土地於系爭抵押權設定後之78年2月16日
始公告徵收，83年1月13日方完成徵收登記，於簽訂系爭協議書前之92年7月30日即經臺北縣政府依法公告撤銷徵收並通知土地所有人，於93年5月26日回復原所有權登記等情，為被上訴人所不爭執，且有臺北縣政府78年2月16日77北府第四字第258755號函及土地登記謄本足參（見本院卷第72頁，補字卷第132頁背面）。惟依77年間之土地法第224條規定：「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」及土地法施行法第50條第7、8、10、11、12項規定徵收計畫書應記明：「土地使用之現狀及其使用人之姓名住所。四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形。曾否與土地所有權人經過協定手續及其經過情形。、土地所有權人或管有人姓名、住所。、被徵收土地之使用配置。」、第51條第2、4項規定徵收土地圖說應繪載事項：「被徵收地區內各宗地之界限及其使用狀態。被徵收地區內房屋等改良物之位置。」，及土地法第227條第1項規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。」（見本院卷第181-183頁），可知土地之徵收，需經過連串之調查程序，甚至與被徵收土地所有人進行協定，故系爭519-28地號土地於經公告徵收前，應已為該筆土地登記名義人游豊雄及附近土地與地上物所有人所知悉。上訴人抗辯系爭519-28地號土地於78年2月16日始遭徵收，並於83年1月13日為異動登記，顯見游再發、游健奮等3人、林秀嬌及游豊雄於設定系爭抵押權時已認為前揭土地並非彼此共有且借名登記於游豊雄名下之土地云云，亦不可取。
⑶至該筆土地於93年5月27日始撤銷徵收回復於游豊雄名下，
亦如不爭執事項㈤所述，然依新北市政府地政局105年2月2日新北地劃字第0000000000號函檢送之撤銷徵收土地、撤銷土地清冊、臺北縣政府93年5月20日北府用地字第0000000000號含及土地登記謄本所載（見本院卷第76、78-79、80頁背面），臺北縣政府猶以「游豊雄」為通知及回復登記之對象，該筆土地經撤銷徵收一事顯僅為上訴人即游豊雄之繼承人所知悉，自難逕憑撤銷徵收回復登記之情，即遽認游再發、游健奮等3人及林秀嬌於93年11月15日簽訂系爭協議書之時即已知悉而刻意將該筆土地予以排除。況系爭協議書開宗明義明揭「立協議書人李鶯語、游秋月、游秋雯、游秋貴、游家榮（以下簡稱甲方，即上訴人）與游再發（以下簡稱乙方）、游健奮（以下簡稱丙方）、游澤民（以下簡稱丁方）、游國泰（以下簡稱戊方）、林秀嬌（以下簡稱己方），就游豊雄生前與乙、丙、丁、戊、己共同持有而登記游豊雄名義之土地，設定最高限額抵押權，其有關之遺產稅及確認、分割等事宜，立協議書人約定如次：」，第3、4條亦約定：「
3.游豊雄死亡後，附表二之土地被列入遺產，主管機關且不同意列為被繼承人死亡前未償之債務，目前正尋求行政救濟之中。…」「4.立協議書人等同意，附表二如需繳納遺產稅，由立協議書人等平均負擔，即甲方負擔六分之一，乙、丙、丁、戊、己各負擔六分之一」（見補字卷第178-179頁），足見系爭協議書之簽訂肇因於借名登記並設定系爭抵押權之附表二土地被課徵遺產稅所衍生各項費用負擔之問題。上訴人以系爭519-28地號土地於系爭協議書簽訂之前即已撤銷徵收並回復登記為辯，仍不足取。
⒋依上所述，被上訴人就游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游
豊雄間就系爭519-28地號土地存有借名登記契約之事實，既已為適當之舉證，上訴人雖否認之，惟所為反證並不足取，自堪認被上訴人之主張為可採。
㈡被上訴人請求上訴人就附表甲編號6所示土地超過附表甲-1
應移轉權利範圍欄所示應有部分，各自辦理所有權移轉登記，及請求上訴人就附表乙所示土地超過附表乙-1應移轉權利範圍欄所示應有部分辦理繼承登記並所有權移轉登記，是否有據？⒈按借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委
任契約相同；又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第550條、第179條、第1148條亦分別定有明文。
⒉被上訴人主張游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游豊雄就系
爭519-28地號土地亦存有借名登記契約，而游豊雄於89年4月26日死亡，借名登記契約於斯時消滅，游再發亦於97年4月3日死亡，上訴人應將所受登記為該筆土地所有人之利益返還予各借名人；上訴人則抗辯系爭519-28地號土地非借名登記之標的，被上訴人僅能請求移轉登記如附表甲-1及附表乙-1應移轉權利範圍欄所示之應有部分云云。查，游再發、游健奮等3人及林秀嬌與游豊雄就系爭519-28地號土地有借名登記之契約關係，業經本院認定如前，而游豊雄於89年4月26日死亡（見不爭執事項㈡），經被上訴人請求返還借名登記土地，上訴人對原判決命其移轉登記部分亦未聲明不服，足徵前揭借名登記契約並無游豊雄死亡而繼續存在之約定，依民法第550條規定，該筆土地之借名登記契約應於游豊雄死亡時消滅，游豊雄已無登記為該筆土地所有人之法律上原因。而系爭519-28地號土地因土地重劃而與519-18、519-
20、519-21地號土地合併為副都心145地號土地，上訴人卻因分割繼承而登記為該筆土地所有人（上訴人應有部分各1000分之77），其餘1000分之615之應有部分亦因撤銷徵收而回復登記於游豊雄名下（見原審卷第172-173頁土地登記謄本，附表四備註⑵），上訴人自受有利益（就系爭519-28地號土地占副都心145地號土地之比例及應有部分，如附表甲-1及乙-1備註所述），並致游健奮等3人、林秀嬌，及游再發繼承人受有無法行使該部分土地所有權之損害。依民法第179條、第1148條第1項規定，游健奮等3人、林秀嬌及游再發之繼承人〔即：⑴游志強、游尹華即游俊郎之代位繼承人；⑵游健奮等3人；⑶陳 游秀欄 ；游再發之配偶游金炉於102年11月23日死亡，其繼承游再發之應繼分已再歸由前開繼承人繼承（見不爭執事項㈡），對於前開繼承人應繼分之計算不生影響〕請求上訴人就附表甲編號6所示土地，各自依系爭519-28地號土地所占副都心145地號土地比例計算之應有部分（如附表甲-1備註所述，即超過附表甲-1應移轉權利範圍欄所示之應有部分）辦理所有權移轉登記，另請求上訴人就附表乙所示土地依系爭519-28地號土地所占副都心145地號土地比例計算之應有部分（如附表乙-1備註所述，即超過附表乙-1應移轉權利欄所示之應有部分）辦理繼承登記，再辦理所有權移轉登記，自屬於法有據。上訴人抗辯被上訴人僅能請求移轉登記如附表甲-1及附表乙-1應移轉權利範圍欄所示之應有部分，為不足取。又被上訴人依民法第179條規定之請求為有所據，其另依民法第541條規定之請求（見本院卷第98頁）即無審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，系爭519-28地號土地（已重劃合併如附表四編號
6、6-1）之借名登記契約關係於游豊雄死亡時消滅，被上訴人依民法第179條、第1148條規定，請求上訴人即游豊雄之繼承人就附表甲編號6所示土地超過附表甲-1應移轉權利範圍欄所示應有部分，各自辦理所有權移轉登記，及請求上訴人就附表乙所示土地超過附表乙-1應移轉權利範圍欄所示應有部分辦理繼承登記並所有權移轉登記（即就附表甲編號6及乙所示土地依系爭519-28地號土地所占副都心145地號土地比例計算部分，如附表甲-1及乙-1備註所述），於法有據，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年4月26日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月26日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬───────┬───┬───┬──┬────────────┐│編號│土地坐落│分割增│分割增│應有│備註││├───────┤加│加│部分││││重測前地號│││││├──┼───┬───┼───┼───┼──┼────────────┤│1│臺北縣│485-1│││均為│⑴地號之順序按原審卷㈠│├──┤新莊市├───┼───┼───┤全部│174-175頁系爭均分覺書││2│頭前段│485-2│485-2│485-2││之順序；原判決附表一編│││頭前小││├───┤│號8應為511-13。│││段│││485-11││⑵50.10.17（原因發生日期││││├───┼───┤│50.07.01）以買賣為原因│││││485-7│485-7││登記於 游豊雄人 名下（補││││├───┼───┤│字卷㈠第61頁背面、第69│││││485-8│485-8││頁背面、第94頁背面、第│││││├───┤│159頁背面、第138頁背面││││││485-10││、第129頁背面、第119頁││││├───┼───┤│背面、第110頁背面）。│││││485-9│││⑶編號2土地於65.08.02（│├──┤├───┼───┼───┤│原因發生日期65.07.26）││3││511-7││││因分割增加485-7、485-8│├──┤├───┼───┼───┤│、485-9地號；485-2、48││4││511-13│511-13│││5-8地號於74.12.26（││││├───┤││原因發生日期74.11.30）│││││511-14│││因分割增加485-11、485││││├───┤││-10地號（補字卷第71、7│││││511-19│││3、75、84、88頁）。│├──┤├───┼───┼───┤│⑷編號4土地於59.05.26、││5││519-6│519-6│││65.08.02（原因發生日││││├───┤││期65.07.26）分割增加51│││││519-18│││1-14、511-19地號（補字││││├───┤││卷第159頁）。│││││519-19│││⑹編號5土地於65.08.02（││││├───┤││原因發生日期65.07.26）│││││519-20│││因分割增加519-18至519││││├───┤││-21（補字卷第138、146│││││519-21│││、142、148、150頁）。│├──┤├───┼───┼───┤│⑺編號6土地於65.08.02（││6││519-1│519-1│││原因發生日期65.07.26）││││├───┤││因分割增加519-28、519│││││519-28│││-29地號（補字卷第132頁││││├───┤││正背面、第134頁背面）│││││519-29│││。│├──┤├───┼───┼───┤│⑻編號7土地於65.08.02（││7││514-6│514-6│514-6││原因發生日期65.07.26）│││││├───┤│因分割增加514-12地號；││││││514-15││514-6地號於74.12.26（││││├───┼───┤│原因發生日期74.11.30）│││││514-12│││因分割增加514-15地號（│├──┤├───┼───┼───┤│補字卷第119、122、124││8││514-3││││頁）。││││││││⑼其餘分割因與附表二設定││││││││抵押權無關，均予省略而││││││││不記載。│└──┴───┴───┴───┴───┴──┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬────────────────┐│編號│土地坐落│應有部│備註││├───────┤分││││重測重劃前地號│││├──┼───┬───┼───┼────────────────┤│1│臺北縣│485-1│均為全│⑴地號之順序，按補字卷第177頁系│├──┤新莊市├───┤部│爭抵押權設定契約書所載之順序。││2│頭前段│485-9││⑵77.08.29（原因發生日期77.08.23│├──┤頭前小├───┤│）設定最高限額新臺幣3億元之系││3│段│511-13││爭抵押權予游再發、游健奮、游澤│├──┤├───┤│民、游國泰及林秀嬌（補字卷第62││4││511-14││背面-63頁、第76頁背面-77頁、第│├──┤├───┤│160頁背面-161頁、第111頁背面││5││511-19││-112頁、第139頁背面-141頁、第│├──┤├───┤│136-137頁、第143頁背面-145頁）││6││514-3││。│├──┤├───┤│⑶設定之標的即附表一編號1、編號││7││519-6││2（65.08.02分割後之485-9）、編│├──┤├───┤│號4（65.08.02分割後之511-13、││8││519-19││511-14、511-19）、編號8、編號5│├──┤├───┤│（65.08.02分割後之519-6、519-1││9││519-29││9）、編號6（65.08.02分割後之51││││││9-29）地號土地。│└──┴───┴───┴───┴────────────────┘附表三：
┌──────┬───────┬───┬────────────┐│編號│土地坐落│應有部│備註││├───────┤分││││重劃前地號│││├──────┼───┬───┼───┼────────────┤│1│臺北縣│485-1│均為全│⑴地號之順序按原審卷㈠第│├──────┤新莊市├───┤部│178頁系爭協議書附表二││2│頭前段│485-9││之順序。│├──────┤頭前小├───┤│⑵臺北縣新莊市改制為新北││3│段│485-11││市新莊區，以下以改制後│├──────┤├───┤│地號稱之。││4至7││485-22││⑶編號1、2、4至10土地重││││至485-││劃後改編為新北市新莊區││││25││中原段146地號，登記於│├──────┤├───┤│上訴人名下，應有部分各││8││485-31││5分之1（原審卷第163-19│├──────┤├───┤│頁）。││9││485-32││⑷編號3土地於98.03.09徵│├──────┤├───┤│收（原審卷第30頁）。││10││511-14││⑸編號7、10至13、511-74│├──────┤├───┤│、編號14、16、17土地重││11││511-19││劃後改編為新北市新莊區│├──────┤├───┤│中原段156地號，登記於││12││511-67││上訴人名下，應有部分各│├──────┤├───┤│5分之1（原審字卷第168-││13││511-71││171頁）。│├──────┤├───┤│⑹編號18、20、23、24至26││14││514-3││土地重劃後改編為新北市│├──────┤├───┤○○○區○○○段一小段14││15││514-15││6地號，登記於上訴人名│├──────┤├───┤│下，應有部分各5分之1（││16││514-22││原審卷第174-177頁）。│├──────┤├───┤│⑺編號19、21至22，及系爭││17││514-23││519-28地號重劃後改編為│├──────┤├───┤│新北市○○區○○○段一││18││519-6││小段145地號，登記在上│├──────┤├───┤│訴人名下之應有部分各││19至22││519-18││1000分之77（原審字卷第││││至519-││172-173頁）。││││21││⑻編號27土地重測前為頭前│├──────┤├───┤│段頭前小段511-47地號，││23││519-29││登記於上訴人名下，應有│├──────┤├───┤│部分各5分之1（原審字卷││24至26││519-40││第178-181頁）。││││至519-││⑼編號28土地重測前為頭前││││42││段頭前小段511-13地號，│├──────┼───┴───┤│登記於上訴人名下，應有│││重測後地號││部分各5分之1（原審字卷│├──────┼───┬───┤│第182-185頁）。││27│臺北縣│607│││├──────┤新莊市├───┤│││28│福基段│609│││└──────┴───┴───┴───┴────────────┘附表四：
┌──┬─────────┬─────┬────────────┐│編號│土地坐落│應有部分│備註││├─────────┤││││重劃後地號│││├──┼─────┬───┼─────┼────────────┤│1│新北市新莊│146│上訴人各5│⑴補字卷41-44、45-50、35○○○區○○段││分之1│-40、51-56、57-60、31-│├──┤├───┼─────┤34頁。││2││156│同上│⑵編號6土地之1000分之385│├──┼─────┼───┼─────┤已由上訴人辦理分割繼承││3│新北市新莊│146│上訴人各5│登記，因土地重劃而於96○○○區○○○段││分之1│年5月30日登記於於上訴│││一小段│││人名下（應有部分各1000│├──┼─────┼───┼─────┤分之77）；編號6-1土地││4│新北市新│607│同上│之1000分之615因撤銷徵○○○區○○段│││收而於96年5月30日回復│├──┤├───┼─────┤登記於游豊雄名下（原審││5││609│同上│卷第172-173頁）。│├──┼─────┼───┼─────┤⑶上訴人提起一部上訴，即││6│新北市新莊│145│上訴人各│就編號6、6-1之部分土地○○○區○○○段││1000分之77│（即超過附表甲-1、附表│├──┤一小段│├─────┤乙-1部分）聲明不服。││6-1│││游豊雄1000││││││分之615││└──┴─────┴───┴─────┴────────────┘附表甲：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬────┬───────┐│││││││應移轉予被繼承││││││││人游再發之繼承││編││││││人全體（即原告││││應移轉予│應移轉予│應移轉予│應移轉予│游志強、游尹華││││原告林秀│原告游健│原告游澤│原告游國│、游健奮、游澤│││土地地號│嬌之權利│奮之權利│民之權利│泰之權利│民、游國泰、陳││││範圍│範圍│範圍│範圍│游秀欗、被告游││││││││家榮、游秋月、││號││││││游秋雯、游秋貴││││││││） 公同 共有之權││││││││利範圍│├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│1/30│1/30│1/30│1/30│1/30│○○○區○○段第││││││││146地號土││││││││地││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│1/30│1/30│1/30│1/30│1/30│○○○區○○段第││││││││156地號土││││││││地││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│1/30│1/30│1/30│1/30│1/30│○○○區○○○段││││││││一小段第││││││││146地號土││││││││地││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│1/30│1/30│1/30│1/30│1/30│○○○區○○段第││││││││607地號土││││││││地││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│1/30│1/30│1/30│1/30│1/30│○○○區○○段第││││││││609地號土││││││││地││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│77/6000│77/6000│77/6000│77/6000│77/6000│○○○區○○○段││││││││一小段第││││││││145地號土││││││││地││││││└─┴─────┴────┴────┴────┴────┴───────┘附表乙：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬──────┐││││││││應移轉予被繼│││││││││承人游再發之││編│││││││繼承人全體（│││││││││即原告游志強││││應辦理繼│應移轉予│應移轉予│應移轉予│應移轉予│、游尹華、游││││承登記（│原告林秀│原告游健│原告游澤│原告游國│健奮、游澤民│││土地地號│被繼承人│嬌之權利│奮之權利│民之權利│泰之權利│、游國泰、陳││││游豊雄）│範圍│範圍│範圍│範圍│游秀欗、被告││號││之權利範│││││游家榮、游秋││││圍│││││月、游秋雯、│││││││││游秋貴）公同│││││││││共有之權利範│││││││││圍│├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤││新北市新莊│615/1000│615/6000│615/6000│615/6000│615/6000│615/6000│○○○區○○○段│（原審卷││││││││一小段第│第287頁││││││││145地號土│更正裁定││││││││地│）││││││└─┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴──────┘附表甲-1：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬────┬───────┐│││││││應移轉予被繼承││││││││人游再發之繼承││編││││││人全體（即被上││││應移轉予│應移轉予│應移轉予│應移轉予│訴人游志強、游││││被上訴人│被上訴人│被上訴人│被上訴人│尹華、游健奮、│││土地地號│林秀嬌之│游健奮之│游澤民之│游國泰之│游澤民、游國泰││││權利範圍│權利範圍│權利範圍│權利範圍│、陳游秀欗，及││││││││上訴人游家榮、││號││││││游秋月、游秋雯││││││││、游秋貴）公同││││││││共有之權利範圍│├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼───────┤││新北市新莊│296/│296/│296/│296/│296/60000│○○○區○○○段│60000│60000│60000│60000││││一小段第├────┴────┴────┴────┴───────┤││145地號土│備註：│││地│⑴頭前段頭前小段518-18、519-20、519-21、519-28地號土地││││面積合計312㎡，519-28地號土地面積192㎡，其餘3筆土地││││面積合計120㎡（即312-192=120），故系爭519-28地號土地││││與其餘3筆土地所占比例分別為61.538%、38.462%（即192÷││││312=0.61538；120÷312≒0.38462；均取小數點以下第5位││││，四捨五入）。││││⑵依此換算被上訴人請求上訴人移轉登記系爭519-28地號及另││││3筆土地於副都心段一小段145地號土地之應有部分分別為││││474/60000、296/6000（即附表甲編號6之77/6000×61.538││││%≒474/60000、77/6000×38.462%≒296/60000）。││││⑶被上訴人對此計算式及計算之權利範圍無意見（見本院卷第││││97頁背面）。│└─┴─────┴───────────────────────────┘附表乙-1：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬──────┐││││││││應移轉予被繼│││││││││承人游再發之││編│││││││繼承人全體（│││││││││即被上訴人游││││應辦理繼│應移轉予│應移轉予│應移轉予│應移轉予│志強、游尹華││││承登記（│被上訴人│被上訴人│被上訴人│被上訴人│、游健奮、游│││土地地號│被繼承人│林秀嬌之│游健奮之│游澤民之│游國泰之│澤民、游國泰││││游豊雄）│權利範圍│權利範圍│權利範圍│權利範圍│、陳游秀欗，││號││之權利範│││││及上訴人游家││││圍│││││榮、游秋月、│││││││││游秋雯、游秋│││││││││貴）公同共有│││││││││之權利範圍│├─┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼──────┤││新北市新莊│2365/│2365/│2365/│2365/│2365/│2365/60000│○○○區○○○段│10000│60000│60000│60000│60000││││一小段第├────┴────┴────┴────┴────┴──────┤││145地號土│備註：│││地│⑴系爭519-28地號及另3筆合併為副都心段一小段145地號土地所占之比││││例，同附表甲-1所載。││││⑵依此換算被上訴人請求上訴人移轉登記系爭519-28地號及另3筆土地││││於副都心段一小段145地號土地之應有部分分別為474/60000、││││296/6000（即附表乙之615/1000×61.538%≒3785/10000；││││615/1000×38.462%=2365/10000；615/60000×61.538%≒3785/60000││││；615/6000×38.462%≒2365/60000）。││││⑶被上訴人對此計算式及計算之權利範圍無意見（見本院卷第97頁背面││││）。│└─┴─────┴───────────────────────────────┘