裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗更一字第1號刑事裁定
裁判日期：民國108年05月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗更一字第1號聲明異議人即受刑人 夏皆發 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
7年10月30日駁回其聲明異議之裁定（107年度聲字第1751號），提起抗告，本院前審裁定（108年度抗字第6號）後，經最高法院撤銷本院前審及第一審之裁定，諭知由本院裁定，本院裁定如下：
主文異議之聲明駁回。
理由
一、聲明異議意旨如附件一、二「刑事聲明異議狀」、「刑事抗告狀」所載。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言（最高法院51年度台非字第76號判例參照）。查聲明異議人即受刑人夏皆發（下稱聲明人）所為如附表一、二所示之罪後，刑法第50條已於民國102年1月8日修正，同年1月23日公布施行，並自同年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
但有下列情形者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」同條第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則是否併合處罰之變更，已影響行為人刑罰之法律效果，屬刑罰法律之變更，自有新舊法比較之必要。經比較新舊法結果，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形者，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合受刑人之實際利益。故修正後刑法第50條之規定，顯較修正前之規定有利於聲明人，自應適用之。是以，檢察官就如附表一、二所示之罪聲請法院定應執行刑，自應符合「受刑人（聲明人）請求檢察官聲請定應執行刑」之要件，先此敘明。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。次按，二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑；不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第
472號、105年度台抗字第907號裁定意旨參照）。再按，刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。又被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理（最高法院103年度台抗字第721號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠抗告人犯如附表一、二所示各罪，先後確定，分別定其應執
行刑並接續執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱各該執行卷宗核閱無誤。
㈡抗告人所犯如附表一編號1所示之罪，雖先於99年間已易科
罰金執行完畢，惟係因其同時期所犯之附表一編號2所示之罪尚未經判決確定之故，並非抗告人選擇先執行該易科罰金之罪，該2罪既均於附表一編號1所示之罪即首先判刑確定之日前所犯，自合於刑法第50條第1項前段所定併合處罰之要件，揆之前開說明，僅得於指揮執行時扣除已執行之部分，並無所謂刑罰權已經消滅即不得定其應執行刑之理。雖抗告人所犯附表一所示2罪，各為修正後刑法第50條第1項但書第1款所定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，惟抗告人已依刑法第50條第2項規定提出聲請書，行使選擇權而聲請檢察官向法院聲請定其應執行刑，有上開受刑人聲請書在卷可查，此亦為聲明人所是認，則檢察官據以聲請法院定其執行刑，自無如聲明人所稱，不尊重抗告人之程序選擇權之可言。
㈢又本院102年度聲字第617號裁定，就附表一所示2罪定應
執行刑為有期徒刑7年11月，已經基於刑罰經濟與責罰相當之考量，而於審酌個案具體情節後，給予聲明人有期徒刑2月之恤刑利益，不能指為係違反數罰併罰定執行刑之罪責均衡目的，及整體受刑人刑罰執行之公平，況且，附表一編號
1所示之罪已易科罰金執行完畢之有期徒刑5月，已經檢察官於執行此部分之執行刑時，予以扣除，有臺灣高雄地方檢察署108年5月7日雄檢 欽嵩 107執聲他436字第1080031404號函及所附102年 執更嵩 字第1607號執行指揮書在卷可憑，並經本院核閱該執行案卷無訛，益見此部分之定刑，並無損於聲明人之執行利益。抗告人雖另犯附表二所示之5罪，惟附表一編號1所示之罪，既係首先判刑確定，且附表一編號2所示之罪，係在該確定之日前所犯，依上開部分之說明，即應由附表一所示2罪定其應執行刑，而附表二所示5罪既在該日期之後所犯者，自無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，是聲明人主張此種定刑致其數罪併罰合併執行之利益喪失，並無可取。
㈣至附表一所示之2罪既已定其執行刑為有期徒刑7年11月，
有如上述，即應依行刑累進處遇條例第19條第1項規定，以定其責任分數（有期徒刑7年6月與7年11月同為該規定第
4類表列責任分數）。且行刑累進處遇條例之立法意旨，乃在促使受刑人改悔向上及適應社會生活，使受刑人於刑期中因符合規定而獲縮短刑期，上開責任分數之規定，係視應執行刑期之久暫，定其不同之累進處遇標準，並無重覆執行之問題，聲明人指為違法，核有誤會。
㈤綜上，附表一所示2罪既經聲明人請求檢察官向法院聲請定
其應執行刑在案，檢察官據以指揮執行，於法有據，聲明人聲明異議意旨指摘檢察官以107年4月24日雄檢欽嵩字第10
7執聲他436字第32201號函否准其聲請撤銷附表一所示2罪定應執行刑之指揮執行不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國108年5月10日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國108年5月10日
書記官陳雅芳