裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年侵上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國101年04月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度侵上訴字第38號上訴人即被告Ａ2選任辯護人 余道明 律師上列被告因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第186號中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第311號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、A2（真實姓名年籍詳卷）為A女（代號為0000-0000，00年0月0出生，真實姓名年籍詳卷）之生父，2人具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係。A2知悉A女於下述時間係未滿14歲之未成年女子，為滿足己身性慾，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，為下列行為：
㈠96年9月間至97年2、3月之前某日晚間（A女已就讀國中一年
級），A2於酒後趁家人均已入睡之機會，在花蓮縣之住處（真實地址詳卷），進入A女位於2樓之房間內，佯稱欲幫A女按摩身體云云，A女拒絕，惟A2仍要求A女褪去所穿褲子，並脫下其自己所穿褲子後，以其身體將A女強壓在床上，無視A女持續語出「不要」之拒絕意思，以其陰莖插入A女之陰道內直至射精，而以此強暴方式，違反A女之意願，對A女為強制性交之行為得逞。
㈡97年2、3月間某日晚間，因寒流來襲，A2之妻B女（代號000
0-0000A，真實年籍姓名詳卷）恐A女著涼，遂要求A女至其住處1樓房間內與父母共寢，A2見有機可趁，待B女入睡後，即起身脫下其所著之內褲，並徒手脫下A女所著短褲及內褲，待B女熟睡不再翻身後即轉身面向A女並以其身體強壓在A女身上，復無視A女表示不要之意思，以其陰莖插入A女之陰道內，而以此強暴方式，違反A女之意願，再對A女強制性交得逞。
二、嗣經警於查詢該校中輟學生之過程中，由學生口中得知A女曾表示遭A2及其兄（下稱B男，真實年籍姓名詳卷）強制性交後，通知A女等人前來調查始查獲上情。
三、案經A女訴由花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」性侵害犯罪防治法第12條定有明文。是本判決書中關於被害人之姓名、被告A2、證人等足資識別被害人身分之資料，均僅記載代號（真實姓名等年籍資料詳卷）；事實、理由內有關被告居住處所、A女就讀之學校等事項，均予以簡略記載（確實住址、學校名稱及證人姓名均詳卷），以符合上開規定，先此敘明。
二、證據能力部分：
1.檢察官對於被告及辯護人於本院提出之證人即A女國中導師張００之自述書主張係審判外陳述，否認其證據能力；被告及辯護人對於告訴人A女於警詢時之陳述主張係審判外陳述，且無錄音光碟可佐，可能係家扶中心的人教A女指述被告，以申請補助，故否認其證據能力；又被告之測謊通知書，就測謊編題方式、類型、題目數量均無提出可信性之憑據，其測謊圖譜之判斷根據為何、如何評定、是否已綜合血壓脈搏、膚電反應、呼吸等因素為判斷，亦待釐清；又測謊應經鑑定人以外之一名以上專家複核，以確保測謊鑑定並無就卷證資料作出主觀判斷。本件測謊中之問題間距僅隔5至10秒，恐使前一測謊問題影響下一問題而生不正確之結果；又測謊之問題如「你曾嫖妓過嗎？」、「曾與A女發生性行為嗎」等問題尖銳，令人質疑測謊人員主觀上一開始即認被告有犯罪情事而未衡平鑑定，爰否認被告測謊鑑定報告書之證據能力等語，其餘證據能力部分則無意見。
2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。經查：
⑴證人即A女國中導師張００所寫之自述書無證據能力：
證人即A女國中導師所寫之自述書，為證人在審判外之書面陳述，且證人張００業於本院審理時到庭作證，上開自述書已非證明本件犯罪事實或被告辯解是否屬實所必要之證據，應認無證據能力。
⑵證人即告訴人A女於警詢時之陳述有證據能力：
①A女於警詢時之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，
屬傳聞證據，惟A女於原審作證時就被告有無對其性侵害等重要情節一概證稱：沒有、不知道等語（原審卷第
71、73頁），與其在警詢時之供述不符。而A女警詢時之陳述係本於其親身經歷所為之陳述，並非警員或他人教導而為，且警員亦無強暴、脅迫或以其他不正方法詢問，社工人員亦在旁陪同等情，迭據A女於原審證述明確（原審卷第80頁）。另本件係因A女在學校經同學詢問是否為處女時，其表明曾與他人有性行為，同學並告知A女國中導師張００，而警方係於查詢A女就讀學校之中輟學生時，由學生口中得知A女曾表示已非處女一事，始循線通知A女前來調查，A女乃於警詢時主動說出遭其兄及被告性侵害等情，業據A女於原審、證人即A女國中導師張００於本院審理時證述明確（原審卷第81頁、本院卷第74頁），並有卷附之A女個案匯總報告各1份附卷可考，足認A女在警方調查之前，即曾自行陳述遭性侵害一事，而警方亦係於調查中輟學生時才得知A女遭性侵害一事，並非A女、其同學、導師或警方已特定被告必為行為人而要求A女指控被告，足見A女於警詢之陳述係出於自由意願無訛。
②又A女於本件案發時尚未滿13歲，有其年籍資料在卷可
按，而其曾因課業無法跟上學校進度，疑有智能不足之情形，經該校安排鑑定結果，判斷為智能障礙邊緣等情，有其個案匯總報告可考；其對於某特定事件之發生雖可記憶並加以描述，然就時間順序方面，則無法分辨等情，亦據證人即社工 朱庭華 及證人A女之母B女於偵查中結證明確，是A女之邏輯思考及陳述能力，本無從期待會與一般心智健全之成年人相同。尤以其於98年8月間接受警詢、於99年12月於原審接受詰問時距離本件案發時間，已逾1年以上，自難期A女仍能於法庭上鉅細糜遺地詳實敘述案發過程及細節；兼之本案亦未見司法警察有何違法取供之情事，A女於原審更有刻意隱瞞而迴護被告之情形（詳如後述），益見A女於警詢時之陳述，有特別可信之情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要之證據，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認告訴人A女於警詢時之陳述具有證據能力。
③至於本案卷內雖查無A女警詢時之錄音或錄影光碟（或
錄音帶），經本院函查結果，A女警詢時並未同時錄影(音)等情，有花蓮縣警察局玉里分局101年3月13日玉警刑字第1010002724號函附卷可參（本院卷第86頁）。按刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項，係關於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影之規定，司法警察（官）之詢問證人無其適用。是A女先後2次警詢陳述雖查無錄音錄影光碟，然A女既非本案被告，警方未予以錄音錄影所踐行之程序仍難認為違法，A女於偵查中及原審亦一再陳稱警詢時之供述是其自己陳述的等語（偵卷第8頁、原審卷第75頁），自不能遽然否認A女警詢時陳述之證據能力（參照最高法院97年度台上字第6174號判決意旨）。被告及辯護人徒以前詞否認A女警詢陳述之證據能力，尚非可採。
⑶法務部調查局對被告實施測謊之測謊報告書有證據能力：
①按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時
，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。故而，測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。又實務上送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。
②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，應即賦予證據能力。
②本件被告之測謊鑑定，係由原審法院囑託法務部調查局
實施，經鑑定人員與被告進行測前、測後會談，並獲其同意後，採用「控制問題法」、與「混合問題法」對被告施以測謊鑑定，鑑定機關除將該鑑定結果以測謊報告書函覆外，尚檢具「測謊同意書」、「測謊對象身心狀況調查表」、「測謊問卷內容題組(包含檢測方法)」、「生理記錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）」、「測謊儀器運作情形」、「測謊施測環境評估」、「施測者專業資格證明書」等參考資料（見原審卷證物袋），詳實呈現鑑定經過及結果，依上開說明，該測謊鑑定報告具有證據能力。被告及辯護人雖以前詞置辯，否認被告測謊報告書之證據能力云云，經本院函請鑑定機關說明，鑑定機關亦詳細敘述其如何由第一階段電腦程式綜合心跳、血壓、膚電反應及呼吸等生理反應數值為客觀之分析與結果研判；第二階段由鑑定人以七分法給分並依計算分數作測謊結果研判；第三階段由具多年測謊經驗之科長就測謊過程與研判結果進行覆核，三個階段均為一致之結果方出具測謊報告書；又本件各測謊題目之時間間距至少為25秒，係依循美國測謊協會所訂之標準，並無時間過短問題等情，有法務部調查局101年2月9日調科參字第10103134660號函在卷可佐（詳見本院卷第67頁函），且鑑定機關對測謊問題之設計有其專業性，所提問題均是以肯定問句來實施測謊，有前開測謊報告書所附問題題組可佐，被告及辯護人徒以前詞置辯，並任意擷取一部分測謊問題而質疑鑑定機關未衡平鑑定云云，實不足取。
3.除上開檢察官、被告及辯護人有爭執之部分外，本判決以下引用作為認定本案犯罪事實所憑之其餘供述證據及非供述證據（包含書證等，詳下述），並無證據證明係違背法定程序所取得，與本案亦有相當之關連性，被告及其辯護人於準備程序迄至本案辯論終結，均不爭執上開證據之證據能力或聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，以之作為證據並無不當，爰依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告A2矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：告訴人A女係伊親生女兒，伊等相處良好，未曾有爭執及糾紛，伊不知A女何以會說伊對她強制性交云云。辯護人為被告辯稱：A女之診斷證明書記載其陰部僅左側小陰唇輕微發紅，肛門無明顯傷痕，參照另案A女指述其兄有對其插入下體、肛門之妨害性自主案件中，其兄堅決否認且通過測謊等情，足見A女之指述顯有瑕疵。又被告房間內之床鋪屬雙人彈簧床墊，苟被告在該床上對A女性侵，被害人又一直說不要之情形，豈可能未吵醒B女？A女之指述顯不合經驗法則。又A女若遭被告性侵，應非常痛恨被告，惟A女在家扶中心安置後第一封信卻是寄給被告，且充滿關懷與思念，顯不合常情；又A女之國中導師詢問A女關於性侵害一事時，A女僅稱有一個哥哥對其性侵害，其餘家中都沒有，足見A女指述不實；又A女智商在臨界點，表達能力有問題，其如何想而做出此種指控，無法推測云云。
二、經查：㈠告訴人A女為00年0月0出生一節，有其真實姓名與代號對照
表1份在卷可證，而被告係A女之生父一節，亦迭據被告及告訴人A女 陳明 在卷，並有被告及A女之年籍資料在卷可按，則被告於前開犯罪事實欄所示之行為時，明確知悉A女為未滿14歲女子之事實，甚為明確。
㈡證人即告訴人A女於警詢時供稱：爸爸（按：即被告A2）是
我在升國中2年級的暑假前（97年7月以前）某一日晚上，大家都在睡覺的時候，我房間的門鎖是壞掉的，不能上鎖，爸爸就自己進來我的房間，我問爸爸說：你進來做什麼？他說我進來幫你按摩身體，我說：不要，他那天喝酒醉，他就說要幫我按摩，叫我把褲子脫掉，他就將他的褲子脫掉，我躺在床上他就直接到我床上，雙腳打開，直接壓在我身上，他將他尿尿的地方插入我尿尿的地方，他有流出白白的東西，他酒醉了所以沒有拿衛生紙擦，我就穿起褲子，就睡覺了；爸爸總共欺負我只有2次，第2次爸爸欺負我時，我和爸爸、媽媽睡在同一個房間，爸爸睡中間，我睡在爸爸旁邊，等媽媽睡覺之後，爸爸側睡面向我，爸爸只穿三角褲睡覺，然後他站起來將他的三角褲脫掉，爸爸將我的短褲及內褲都脫下來，放在床頭邊，媽媽翻來翻去，爸爸等媽媽不翻身時，轉身面向我，壓在我身上，將他尿尿的地方插入我尿尿的地方，就一直持續這個動作，這一次我不清楚爸爸有沒有流白白的東西，我就站起來穿自己內褲和短褲，我不知道爸爸有沒有把他的三角褲穿起來，我和爸爸就睡著了；我有反抗，我有一直說不要；我有告訴同學和老師被告哥哥和爸爸欺負的事情，哥哥說不能跟媽媽講，爸爸都沒有恐嚇我；國中二年級上學期時，同學問我是不是處女，我聽不懂，反問她們什麼是處女，她們說你有被幹過嗎，我說有呀，我知道幹的意思，是指男生的生殖器官放到女生的生殖器官等語（詳警卷第2-4頁）。其於檢察官偵查中亦證稱：（問：是否需母親陪同開庭？）不要，由社工陪我就可以，母親陪我會緊張；A2是我爸爸，我知道男生的生殖器是小雞雞，A2有將小雞雞插在我尿尿的地方，是幾年級我不記得；時間都是晚上，有兩個地方，一個是在我的房間，一個是爸爸和媽媽睡覺的地方，是家裡的房間；有脫掉我的褲子和衣服，總共兩次，好像是我國中的時候；A2兩次都有脫掉衣服，第一次欺負我是國一、二的事情，不是我國三現在九年級的事，也不是國小的事；情形就像是在警察局跟剛才所述，警局所述均實在等語（詳偵卷第5-7頁）。
㈢證人即A女國中導師張００於本院證稱：我擔任A女導師一年
，從接班到她離開學校，A女不會什麼話都跟我講，比較被動，我問她才會答覆我；她是個誠實的孩子，（問：有沒有她是用說謊來解決自己困難的例子？）她可能說的不準確，但並不是說謊，（問：她會憑空捏造一個事實嗎？）在我跟她應對中沒有，智能屬於臨界等語（本院卷第95頁）。證人即社工人員朱庭華於偵查中結證：A女就時間先後順序認知上有落差，無法記得時間順序，但就地點的描述均係清楚等語；證人B女即A女之母於於偵查中結證：A女無法說出現在幾點，有時連時鐘之長針、短針都分不出，也分不出時間年月日，然應該可以分辨發生之事件及有發生某件事及其地點，只是時間記不起來等語；證人即A女之堂姐（下稱C女，真實年籍姓名詳卷）於原審亦證稱：A女陳述事情時，會出現時間、地點、對象錯亂之情形，然此係指確有該事件，僅係時間、對象弄錯，其經常將大哥、二哥說錯，但不會將父親（即被告）、鄰居或其他家族長輩說錯等語。參照告訴人A女於指述遭其兄B男性侵害一事時，所述遭B男性侵之過程亦有部分經判決確定屬實（即B男於A女拒絕其脫衣之要求後，即日後不讓A女玩電腦為由，以使A女就範等情），B男於原審另案少年法庭調查、審理時亦坦承性侵害A女之犯行，並有B男之測謊鑑定報告影本1份可參（均詳見該案卷宗影本），足見A女指述遭到被告性侵害之事實並非憑空編造，可以採信。
㈣依上開證人證詞及卷附個案匯總報告整體觀之，可知A女屬
於智能障礙邊緣，在老師平日對A女之觀察中，A女是誠實的孩子，並無習於說謊之情形；且被告及A女平日感情良好，業據被告及A女供述甚詳（參照本院卷第42頁背面被告之供述、原審卷第81頁A女之證詞），A女實無憑空杜撰相處良好之親生父親對其性侵害之動機；且其於原審亦證稱警詢時係自行陳述，並未經其他人教導，於警、偵訊時亦未遭強迫致虛偽陳述等情，可知A女於警、偵訊之指述，確有其事，且無將被告與B男之犯行混淆，甚而誤指被告對其性侵害之可能。甚者，A女對於遭被告強制性交之重要情節即被告確實有2次分別在A女房間、被告夫妻房間內，以其生殖器即陰莖插入A女陰道內之行為，且A女均明確表達不要之拒絕意思，被告仍強壓在A女身上以遂行強制性交之事實，於警詢及偵查中之供述前後一致，且指證歷歷；再觀其所言遭強制性交前後之事實中，其與被告間有何問答、動作、被告喝酒、酒醉睡覺、媽媽如何翻來翻去，直到不動等細節，以A女年輕及其智能狀況，倘非親身經歷，應無法憑空編造，其指訴遭被告強制性交2次之事實，應可採信。至於A女於警詢或偵查中就其遭被告先後2次強制性交之時間為何雖無法明確指明，然不影響其指訴犯罪事實之同一性及憑信性，且A女遭強制性交2次之時間仍可從其供述中予以認定（詳後述），併此敘明。
㈤況且，被告經送測謊結果，就其未曾與A女發生性行為及未
曾在住處房間內與A女性交等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有法務部調查局100年3月21日調科參字第10000110930號測謊報告書暨檢附之測謊鑑定過程參考資料（含被告之測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組【含檢測方法】、生理記錄圖【含呼吸、膚電、脈搏】、測謊儀器運作情形【正常】、測謊施測環境評估【無干擾】、施測者專業資格證明等資料）在卷可佐，足證A女於警、偵訊之指證真實無誤。
㈥此外，並有A女於警詢時所繪製之現場圖1份及性侵位置現場
草圖2份（分別為一樓、二樓）、性侵地點照片共11張及A女之個案匯總報告1份在卷可稽。
㈦被告辯解不可採之理由：
1.證人A女於原審審理時雖翻異前詞，就被告是否有以生殖器插入其身體、於警詢時所指先後2次遭被告性侵害之過程，乃至於曾在家中客廳電視看過男女性交、同學告知何謂性交、為何向同學表明其非處女等問題，一概泛稱：沒有、忘記了、不知道、不記得云云（原審卷第71頁起）。
然A女遭被告性侵害時，年紀甚輕，係國中在學學生，衡情其指訴與其共居一處，尚須倚靠、扶養之生父即被告對其實施重大悖離倫常之強制性交犯行，其所承受之各方壓力，均難小覷，此觀諸A女於原審當庭證稱：伊今日前來開庭有很大的壓力，伊外公有跟伊表示大家都不要再提起本案等語。再參諸上開個案匯總報告已載明告訴人A女於安置過程中，因B女於電話連絡時對告訴人A女有不當之言語指責，造成告訴人A女之不安，形成壓力，故暫時停止會面訪視等情，告訴人A女於偵訊時亦表明不要由B女陪同等情，以及卷附之社工朱庭華於偵訊時所提出B女所書寫寄交告訴人A女之信件中，記載要求A女須還被告清白等字句，顯見A女於原審作證時承受家人長輩之重大精神壓力，其於原審翻異前詞，已難遽採，且可疑為刻意迴護被告之詞，無從據為有利被告之認定。且A女於警方查獲前，即自行向同學及導師陳述遭其兄性侵害之事實，實難認為警員、社工或其他協助輔導、安置A女之相關機構人員有何教導A女指證被告之可能；而B女就A女之指訴既多有怨懟，B女之父即A女外祖父亦指示A女勿再提及本案，則B女及其娘家親屬，更無指示A女虛偽指證被告之可能。被告及其辯護人空言臆測A女係遭教導始為上揭指訴云云，即乏憑據，殊難採信。
2.證人C女於原審雖證稱：伊於97年4至8月間均居住在被告及A女位於花蓮縣之住處，且期間每晚均與A女共睡一房等語，被告及其辯護人乃據上開證詞認A女所述不實云云。
惟查，告訴人A女某事件之發生可明確陳述，亦無將被告與他人錯置誤認之情形，然就時間順序無法清楚記憶及分辨等情，已如前述。且細繹A女於警詢及偵查中所述內容，可知其所稱首次遭被告強制性交之時間，係在其升國中後、國中2年級之暑假前（即97年7月以前）某日晚間，第2次遭強制性交則為其所述某日與被告、B女共寢時所發生，該2次均非發生在其就讀國小時，是起訴意旨所指A女先後2次遭被告強制性交之時間為97年7月間及97年6、7月間云云，容有誤會。又被告於原審自承：伊只記得有次因寒流來，B女叫A女下來一起睡，此係97年2、3月左右之事等語，對照B女於警、偵訊所證：A女與伊及被告並未同睡一房，然曾因寒流來襲，天氣很冷，故叫A女與伊及被告同睡等語相符（至於證人B女所證當時係97年7、8月暑假一節，應係記憶有誤所致）；再參酌證人C女於原審結證：
97年6月至8月花蓮地區氣溫很熱，伊等都穿短袖，上班（即前往被告之蕃茄園種植蕃茄）時會戴袖套防曬，該段期間晚上亦無因氣溫突然下降，致伊感覺寒冷而須另外拿棉被蓋等語，相互勾稽，可認A女所指第二次遭強制性交之事實，應係發生於00年2、3月間某日晚間適逢寒流來襲之時，而在此之前即第一次遭被告強制性交之發生時間，則係於A女就讀國中一年級即約96年9月後至第二次遭強制性交前之某日晚間，是證人C女於原審所證情節，與本案已乏相當之關連性，自不能憑此認定A女之指訴係屬虛妄。
3.證人B女於偵查中雖結證：伊與被告及告訴人A女同睡之當晚，伊均未發現何事，因床很小，係一般大小之雙人床，若有什麼事情伊應該會知道，床有時動一下，就會發出聲音，伊與被告親熱時也會有聲音，若有移動，伊應該會知道等語。然被告著手實施第二次之強制性交犯行時，於脫下其與A女所著褲子之際，因B女持續翻動身體，故待B女不再翻身時，始繼續實施該次強制性交犯行得逞等情，已據告訴人A女於警詢時證述明確，參以卷附之現場照片所示，被告與B女臥房內之雙人床並非極為狹窄（詳見警卷第20頁照片），故B女才會要A女前來同睡；且以B女會要求A女與其夫妻同眠之情形觀之，B女睡眠後應較不易被旁人吵醒；又一般人熟睡後常有不知他人在旁說話及舉動之情形，除非發出巨大聲響，甚至碰觸或刻意叫醒時才會醒來等情，故A女於警詢所述被告待B女不再翻身時，始續行其強制性交犯行，終至得逞一節，在A女未極力呼救或劇烈晃動床鋪，以及若被告刻意壓低聲響或縮短性侵時間之情形下，即難認與常理不合；況從前述B女指責A女、B女寄給A女之信件，可知B女之證詞有偏頗被告之嫌，從而，自不能以證人B女上開證詞即認A女指述不實。
4.另A女經行政院國軍退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院檢查結果，僅有左側小陰唇輕微發紅之情形，餘無明顯傷痕一節，固有A女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本在卷供參，且該次驗傷之日期（即98年8月5日）距本件被告行為時間，已逾1年，亦難認上述輕微發紅之狀況係被告實施本案2次強制性交犯行所產生；惟處女膜之型態因人而異且變異性極大，並非所有女性在初次性行為（性器官插入陰道）後皆可由視診發現處女膜有裂傷之情形等情，亦有該院100年5月13日玉醫社字第1000004237號函1份附卷可憑，是即不能以告訴人A女經醫師診斷結果，並未發現處女膜有裂傷一節，遽認被告確無實施本案強制性交犯行。
5.又被告雖辯稱倘對A女強制性交，則A女豈可能寫信給被告且充滿關懷云云，並提出A女於家扶中心安置時寫給被告之信件為證（本院卷第50頁）。然被告為A女生父，乃A女最親近及依賴之家人，而A女年紀尚幼，A女之兄及被告均對A女為性侵害，在此環境下，A女之家庭倫理觀念，不無受到混淆之可能，以致對被告行為之惡性不具有正確之認識；且無論如何，被告終究是A女生活中最重要親人之一，其書信中仍要被告「保重自己的身體吧」、「不用在擔心我了好嗎」、叫媽媽保護好其紅包等語，赤子純真之心溢於言表，益見A女實無故意誣陷被告之可能，故A女上開信件並不足為有利被告之認定。
6.又證人即A女國中導師張００於本院雖證稱：其詢問A女時，A女是說被哥哥性侵害，且有問A女有無其他人對其性侵害，A女回答沒有等語，被告及辯護人因認A女指控被告之證詞不可採云云。然查，A女於警詢時供稱有告知張００遭被告及B男性侵害一事，與張００之證詞不同；而張００因未通報而遭教育局、社會局調查一事，亦據證人張００證述明確，並有A女個案匯總報告在卷可按，則證人張００此部分之證詞亦非無疑；況且，縱認證人張００所述屬實，則依證人張００所述，A女僅說在小學時有一天哥哥摸其身體，沒有講的很詳細等語（參本院卷第73頁張００之證詞），然A女哥哥B男對A女性侵害之犯行從93年間斷斷續續至98年5月，有本院調閱之原審法院99年度少訴字第4號、99年度少護字第12號B男全部案卷及刑事判決書、宣示判決筆錄可按，足見證人張００詢問A女時，A女並未將全部事實說出，而A女所以未告知遭被告性侵害之原因，在A女已於原審翻供之情形下，已無從查知，參照證人張００所述A女較被動、不會什麼話都跟我講等語，堪認A女於張００詢問時並未將全部詳情一一說出，被告及辯護人以此質疑A女供述之可信性，尚無足採。
7.辯護人又以A女於另案指述B男有對其肛交或以陰莖插入A女性器，然B男僅承認有口交，且通過測謊，因認A女所述不可採云云。然本件被告之犯行有前揭各項事證可佐，足認A女之指述可採，已經本院認定如前；且本院調閱B男前開99年度少護字第12號全部案卷查核結果，B男除自白要A女口交外，並承認確有壓在A女身上摩擦性器官等情（參上開少護案卷第45頁B男所寫案件經過），原審在無其他積極事證之情形下採對B男有利之認定，尚不足以憑此即認A女本案所述有瑕疵而不可採，辯護人此部分辯解，亦非可取。
㈧至於告訴人A女於本件案發後即100年1月17日經鑑定結果，
係屬輕度智能障礙之人一節，固有花蓮縣政府100年7月26日府社福字第100131097號函暨檢附之身心障礙鑑定表影本及個案資料表各1份存卷可參。惟按被害人之身心狀況如何，應以性交行為時為準，其有無精神障礙或其他心智缺陷狀態之認定，係以其身、心之客觀狀態作為認定之標準，不以是否領有身心障礙手冊為判斷之依據（最高法院99年度台上字第3933號、99年度台上字第3057號判決意旨參看）。查A女前因課業無法跟上學校進度，疑有智能不足之情形，經該校人員帶同前往鑑定結果，判斷為智能障礙邊緣，尚未達核發標準，遂安排A女接受資源班課程，強化A女課程及生活學習等情，有上開個案匯總報告1份在卷為憑，且上述鑑定係重新為之，距本案案發時，已有近3年之久，是否能憑上述重新鑑定結果，證明本案案發之際A女係處於精神障礙或其他心智缺陷之狀態，更非無疑（99年度台上字第2822號判決意旨參看）。又被告於原審供稱：A女之精神狀況還好，就伊所知A女並未經醫生診斷有精神方面疾病，其反應較慢，後來似有鑑定係輕度智能障礙，此係案發後之事等語明確，而A女於警、偵訊時，均能清楚描述其遭被告性侵害及抗拒之過程，以及何謂性交行為等情狀，於原審亦陳明知悉何謂男性之性器官，於國中或國小時，老師有教導有關性及男女生殖器官之知識等語；再參以前述A女雖就時間順序無法清楚區別，然就特定事件之發生及地點仍可清楚描述等情，是A女現雖屬輕度智能障礙人士，然其於本件被告行為時尚難認為有心智缺陷之人，不能認為被告係對有刑法第222條第1項第3款之精神障礙或有心智缺陷人為強制性交，附此敘明。
三、綜上，被告上開辯詞，洵屬臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，其各該犯行均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查告訴人A女於本件被告行為時為未滿14歲之女子，核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以強暴而為性交之加重強制性交罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且檢察官於原審辯論時已當庭陳明變更起訴法條如上，本院自無庸再變更起訴法條。又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告為A女之生父，且共同居住，已如前述，其等間自屬家庭暴力防治法第3條第2、3款所列之家庭成員關係，被告上開所犯各罪，核均係對家庭成員實施身體不法侵害，均屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，但因家庭暴力罪並無刑罰之規定，是仍應以上開所示各罪論處。另被告實施本件犯行時係成年人，且係對
12歲以上未滿14歲之少年即告訴人A女故意為之，惟被告所犯刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人之年齡為未滿
14歲之人為構成要件，即已就被害人係少年之要件定有特別處罰之規定，依修正前兒童及少年福利法第70條第1項但書規定（修正後改為兒童及少年權益及福利保障法第112條），自不得再依該項前段規定加重其刑，附此敘明。被告先後2次加重強制性交犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
二、爰審酌被告於87年、89年間，曾分別因藏匿人犯及違反就業服務法等案件，經法院分別判處拘役50日、30日確定，餘無再經法院判處罪刑之紀錄，素行尚可，惟其身為人父，僅為滿足一己私慾，竟罔顧倫常，對本應悉心呵護之A女，先後實施強制性交犯行，危害A女之性自主權，並對A女之成長及身心健康產生難以彌補之陰影及創傷，犯罪所生之危害甚鉅，兼衡其本案犯罪之手段、生活狀況、智識程度，以及託辭卸責，始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，認原審分別量處被告各有期徒刑8年10月，併定其應執行刑有期徒刑10年，核屬妥適，應予維持。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年4月27日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年4月27日
書記官李閔華附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。