臺灣新竹地方法院97年度勞訴字第20號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院97年勞訴字第20號民事判決

裁判日期：民國98年03月31日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣新竹地方法院民事判決97年度勞訴字第20號原告甲○○訴訟代理人 盛枝芬 律師被告家欣樓餐廳有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
朱昭勳 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國98年3月16日辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾捌萬肆仟元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣壹佰壹拾捌萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按確認之訴，須由原告有即受確認判決之法律上利益者，始得提起（民事訴訟法第247條規定參照）。而所謂有確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險得以確認判決予以除去者而言。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，被告則否認之，是兩造就系爭僱傭之法律關係是否存在，於兩造0生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣原告於民國75年5月16日間因被告公司法定代理人丙○○之邀請，至其開設之被告家欣樓餐廳有限公司擔任主廚乙職。96年間，被告餐廳法定代理人丙○○主動向原告說明，願支付原告新臺幣（下同）36萬元退休金令原告退休或原告得選擇降薪工作。惟經原告表示希望依照勞動基準法之規定給予退休金，否則願接受降薪工作後，被告法定代理人丙○○憤而指陳欲調降原告薪資8,000元，並調整職務，令原告擔任被告公司蒸籠部門之工作。因此，原告本有意於法令外協商，而向新竹市政府申請勞資爭議調解，欲辦理退休。詎被告法定代理人丙○○竟於96年7月31日貼出調動職務之公告，公告內容為「甲○○原任二廚，調任蒸籠頭」，另名甫到職一年多之員工訴外人丁○○則為領班兼任大廚，故意貶抑將原告稱為二廚，並調任蒸籠頭。
二、又原告聲請上開勞資爭議調解期間，被告即經常藉故刁難，除動輒對原告斥喝，指責原告倚老賣老，令原告毫無尊嚴外，原告因已年逾65歲，第四、五腰椎骨滑脫，不能負重，惟被告故意令原告抬重，原告本為大廚及總管，抬料、準備食材之瑣事本多為較資淺員工主動去做，但被告法定代理人及訴外人即被告公司領班丁○○常故意支使原告助手或其他欲幫忙之員工去做其它工作部門，令原告荷重。而原告身體不適，欲請假就醫或療養，被告卻以「不符請休年假標準，96年年假應於97年元月才可請休」不准原告請假，原告須忍受身體上痛楚工作，且受被告辱罵及指責，倍受屈辱。
三、另於96年12月20日，被告餐廳午餐時廚房十分忙碌，原告於廚房準備當日出菜外，另須準備下次酒席的菜色，本有訴外人 朱煥民 協助原告，卻遭被告公司領班丁○○命令去其它部門，而被告公司領班丁○○一再斥喝原告，隔週預訂之酒席菜單上有一道菜「烤蜜棑」，做法本係先由負責滷味之部門滷好後先冷凍存放，酒席出菜時再交由原告蒸籠部門蒸煮後再烤，惟當日滷排骨未滷好，被告公司領班丁○○卻指責原告未滷排骨，原告基於本身已忙不過來，即反問被告公司領班丁○○滷排骨不是要滷的部門，亦非蒸籠部門負責事項，其卻斥責原告，並稱：「廚房是我在管，我最大，你不要做了，我不要看到你，我可以辭你，我有權力啦」等語，嗣後，被告公司領班丁○○隨即進入被告法定代理人丙○○辦公室，由被告法定代理人丙○○交付空白離職單予被告公司領班丁○○填寫，而被告公司丁○○亦填上「不服上級指示，怠忽職守」等字句，當場要求原告去職離開，原告因而再度向市政府申請調解。
四、然而，97年1月24日下午於新竹市政府調解時，原告表明要繼續上班或請公司給付退休金，被告代理人 楊逸菁 卻諉稱被告無解僱原告意思，惟並不同意原告繼續任職，對於是否令原告返回工作乙事，表示要需請示被告法定代理人後，於97年1月31日前答覆。豈料，被告沒有任何回覆，逕自於97年2月1日以存證信函不實指稱原告與「主管發生劇烈爭執，並辱罵主管，憤而擅離職守，曠職至今」，依勞動基準法第12條第2、4、5、6款情節重大等理由，片面終止兩造間勞動契約。是以，原告為主張自身權益，乃提起本件訴訟，並請求如聲明第一項所示，確認兩造間之僱傭關係存在。
五、另按，報酬應依約定之期限給付之；僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第486、487條定有明文。本件中，被告拒絕原告服勞務在前，原告於97年1月21日已明確表達回公司繼續上班，而被告稱97年1月底前回覆是否讓原告回去上班，係被告受領遲延，原告無補服勞務之義務，被告片面終止勞動契約自屬無效，仍應按月支付薪資予原告。
六、被告雖辯稱97年2月1日以存證信函終止兩造勞動契約，係基於原告無正當理由，繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日，因而據勞動基準法第12條第1項第6款終止勞動契約等，惟查：
（一）按「勞動基準法第12條第1項第6款規定，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：㈠勞工無正當理由曠工；㈡繼續曠工3日或1個月內曠工達6日者，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由，從而，勞工雖繼續曠工3日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約最高法院84年台上字第1275號裁判要旨參照。觀以本件，被告公司領班丁○○向來有權解雇員工，是原告自96年12月21日起未至被告公司上班，實係因同年12月20日被告公司領班丁○○當眾宣佈解僱原告，命令原告不要來上班，並取出解僱離職單、填寫後交原告，要求原告離開，當場尚有被告公司負責人配偶在場，亦未阻止丁○○或表示反對，嗣後原告曾持被告公司領班丁○○填具之離職單向被告公司法定代理人丙○○確認，是否果真將原告免職？而經被告法定代理人丙○○表示依領班丁○○意思，故被告已明示拒絕原告服勞務，是以，原告逾96年12月21日起未至被告公司上班，非無正當理由。
（二）被告另於97年2月1日以存證信函通知原告終止兩造間之勞動契約前，已於97年1月1日片面發布將原告免職之人事命令，拒絕原告上班，並於同年1月4日回覆新竹市政府勞工局之申覆書記載「本公司始於97年1月1日發佈人事命令，，該員因違反勞基法第12條第2、4、5、6款情節重大，宣布終止與該員之勞動契約予以免職處分」，並於同年月15日將原告之勞保及健保辦理退保等行為，在在顯示被告公司拒絕原告上班。另依97年1月24日之調解方案記載「97年1月31日前資方回覆勞方是否同意請勞方回去上班」等語，亦可證97年1月31日前，被告確有拒絕原告回去上班之意，被告不得以於97年1月31日前調解期間及依調解方案等待被告回覆，指稱為原告曠職事由終止勞動契約。故原告未上班係因被告拒絕原告服勞務，非無正當理由，被告不得以勞動基準法第12條第1項第6款之規定，片面終止勞動契約。
（三）退而言之，依被告所稱原告96年12月20日至31日止未到班係曠職，然被告97年2月1日始發函終止勞動契約，亦已逾勞動基準法第12條第2項規定之30日除斥期間，是以，被告於97年2月1日以存證信函通知終止兩造間之勞動契約，自不生效力。
七、綜上，爰聲明請求：⒈確認原告與被告僱傭關係存在。⒉被告應自96年12月1日起至本件第一審言詞辯論終結之日止，按月於每月5日支付74,000元予被告。⒊第二項聲明請准原告供擔保為假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、按「雇主無須預告即得終止勞動契約之情形，勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。」勞動基準法第12條定有明文。本件，原告固不否認因與訴外人丁○○有工作上之磨擦，隨即於96年12月21日起即未至被告公司上班，期間從未向被告公司主管或負責人申訴，亦從未向被告公司請假，反而係向新竹市政府提出調解要求被告給付退休金，由於未請假曠職係屬事實，是被告依勞動基準法之上開法文規定，終止兩造間勞動契約，尚無不合。
二、又按，勞動基準法第12條第1項第6款之規定，係以「無正當理由曠工達3日」或「1個月內曠工達6日者」並應自「知悉其情形之日起30日之內為之」。而實務上認為終止勞動契約係屬形成權，30日之規定即為除斥期間，此應無疑。惟就「無正當理由曠工達3日」或「1個月內曠工達6日」乃針對因曠職情事所為賦予僱主終止勞動契約之權利。法文上所謂「知其情形」，因其情事不一亦應賦予僱主不同之終止權，換言之，如僱主主張受僱人在其後仍有連續曠職之情形，自知其新連續曠職之日起逾3日之情形仍非不得終止契約，至明。是以，本件原告於96年12月20日至同年12月23日連續曠職，被告終止勞動契約之權利雖於97年1月23日確有罹於除斥期間之規定；然自97年1月起原告仍舊曠職，此時被告仍得行使終止勞動契約之權利，概此屬不同終止契約之權利，故被告於97年2月1日正式發函通知被告終止兩造間之勞動契約，自屬合法。
三、原告雖主張被告公司之領班權限向來有解雇員工，領班丁○○亦有解任員工之權限，然查，原告係於96年12月20日因拒絕服從主管指導，且不願照客戶指定及餐廳菜色之製作方式製作，致食材及原料耗損，進而導致客訴，影響餐廳聲譽，是與被告公司領班丁○○發生摩擦，憤而不假離開公司，原告或證人 陳秀錦 雖指陳上班工作遭主管刁難，惟其所稱之情事係指負責炒菜調到蒸籠工作，屬職務調動合理，且證人本來就因與領班工作上之調度因而離職有所磨擦陳述難免偏頗，本件果原告與主管有磨擦亦屬原告與其他員工間之齟齬，難以構成其將近一個月不來上班之正當理由。
四、另依「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院43年度台上字第377號判例意旨可參。本件，原告雖主張訴外人即被告公司領班 鐘金雄 解僱原告，經其向被告法定代理人詢問後，被告法定代理人亦同意解僱原告，認定被告確以解僱原告，並提出去職單為證，然被告否認法定代理人曾表示同意將原告解僱，而原告稱其已於被告公司任職達20年餘，就被告公司何人具有人事派遣之權限，應自之甚明，惟觀諸原告所提去職單，被告公司之總經理及經理均未於其上簽名，顯見於96年12月20日，被告公司確無解雇原告之意思，然原告亦明知當時公司並未解雇原告，卻於是日起連續曠職，是被告自得依勞動基準法之規定，片面終止契約之規定。
五、綜上，爰聲明請求：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、原告自75年5月起即於被告餐廳任廚師工作，離開被告餐廳前半年平均月薪為74,000元，時任「蒸籠頭」之職務。
二、原告於96年12月20日與被告領班丁○○發生爭執，丁○○交付載有「不服上級指示，怠忽職守」之離職單予原告，原告自該日起即未上班。
三、原告於96年12月21日向新竹市政府勞工局申訴，並經被告於97年1月4日提出申覆書予新竹市政府勞工局，原告並於97年1月10日向新竹市政府勞工局聲請勞資爭議調解，而於97年1月24日進行調解，調解方案為「被告97年元月31日前資方回覆勞方是否同意請勞方回公司上班」，迄97年1月31日被告未回覆原告。
四、被告於97年1月1日於內部發布將原告免職之人事命令，並於97年1月15日將原告之勞、健保辦理退保，嗣並於97年2月1日寄發存證信函，以原告違反勞動基準法第12條第1項第2、
4、5、6款為由，通知原告終止兩造間之勞動契約。
肆、得心證之理由：被告以原告無正當理由曠工為由，於97年2月1日向原告發函表示自即日起終止兩造間僱傭關係乙節，固有存證信函可證，惟為原告所爭執，主張被告之終止不合法。是本件兩造爭執之處應在於，兩造間僱傭關係是否仍存在？被告以原告無正當理由曠職為由終止兩造間僱傭關係是否合法？茲論述如下：
一、被告以原告無正當理由曠職為由終止兩造間僱傭關係是否合法？
（一）按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文；又勞動基準法第12條第1項第6款所定之勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主得不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由者，雇主自不得據以終止勞動契約（最高法院85年度台上字第271號判決參照）。
（二）經查，被告雖以原告無正當理由繼續曠職三日為由終止兩造間僱傭關係，惟為原告所否認，而被告所持理由乃原告自96年12月20日起未到被告餐廳上班，亦未請假云云。而查，原告雖確於96年12月20日後即未至被告處上班，然其係因於96年12月20日與被告廚房領班丁○○發生爭執，被告廚房領班丁○○命其毋庸上班，並交付載有「不服上級指示，怠忽職守」之離職單予原告所致，此經原告提出該離職單為證，被告對於該離職單係被告廚房領班交付予原告者亦不爭執，當日情形亦經證人即原被告廚房洗碗工陳秀錦於本院審理時證述：「（聲請人離職原因是否知道？）聲請人做事很認真，是領班一直找他麻煩，後來有一次，我有看到領班與聲請人面對面，領班在趕聲請人叫他出去，眼睛睜的很大，想要打聲請人，一直叫他出去，如果不出去就要打聲請人，聲請人出去後就不敢回來。之後聲請人就不敢來上班，隔幾天，老闆娘拿壹張單子給所有員工簽名，說是聲請人曠職。（當天領班與聲請人為何爭執？）沒有爭執，就是領班要找聲請人麻煩，要趕聲請人出去。領班就是常常找聲請人麻煩，原本聲請人是負責炒菜，後來又把聲請人叫去負責蒸籠，蒸籠工作比較粗重。我有聽到廚房裡面的人在說，領班要把聲請人調去負責蒸籠，如果作不來就會自己辭職，結果聲請人還是繼續作。（事發當天聲請人是否有罵丁○○？）沒有，是丁○○自己要找聲請人麻煩。」等語在卷（見本院97年10月31日調解程序筆錄），且證人即被告廚房領班丁○○對於其確有與原告因滷排骨之事發生爭執，有叫原告離開廚房不要作，並拿離職單給原告等情亦證述在卷（見本院98年2月16日言詞辯論筆錄），足認原告所為係被告廚房領班命其離開廚房不要工作，並非其無故未上班之主張應為真實。次查，被告廚房領班有決定廚房人事權限之事實，亦經證人陳秀錦證述：「（領班是否有辭退過廚房人手？）有，有很多個，比如說有人睡過頭，來的時候，領班就說，我錢算好了，可以走了」等語（見本院97年10月31日調解程序筆錄），核與證人即廚房領班丁○○所為：「廚房裡面所有員工一律都是我在安排..廚房裡面所有員工的差遣、行政及離職的事情都是我在安排負責。..每次要辭退廚房員工，我都是向會計小姐拿離職單。」之陳述相符（見本院98年2月16日言詞辯論筆錄），足認被告餐廳廚房人員之離職事項，概由廚房領班丁○○負責，辭退程序亦均為丁○○交付離職單予辭退員工；而被告廚房領班丁○○於
96年12月20日既已命原告毋庸至廚房工作，且已交付離職單予原告，自足令原告認被告有將其辭退、拒絕受領勞務之意。再者，原告於96年12月20日當日與被告廚房領班丁○○所生爭執，乃工作上分配問題，被告雖稱係原告不服上級指示、怠忽職守云云，然依證人陳秀錦及丁○○於本院審理時證述之情，足認原告僅係就工作分配問題詢問丁○○，且原告當時之職務為「蒸籠頭」，即負責廚房之蒸籠事項，而當日領班丁○○吩咐其「滷排骨」，確非屬其當時之工作範圍，原告就此事項詢問被告廚房領班，尚屬合理，尚不得以原告就此詢問領班，即謂原告有不服上級指示情事；此外，被告亦未舉證證明原告有何其他怠忽職守、不服指示情事。是原告雖自96年12月20日後未至被告處上班，然其係因被告廚房領班命其毋庸至廚房工作，且交付離職單予伊所致，尚非無正當理由；且被告廚房領班已明白表示拒絕原告進入廚房工作，又交付離職單予原告，即已預示拒絕受領勞務之意，而原告並未於該離職單上簽名，足認原告主觀上並無任意去職之意，而係被告拒絕受領其勞務，是被告以此主張原告無正當理由曠職，自屬無據。
（三）次按，勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條定有明文，此乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加深，且勞動基準法係為保障勞工權益、加強勞雇關係，促進社會與經濟發展所制定之法律（勞動基準法第1條），勞資爭議處理法係於僱主與勞工發生勞資爭議時適用之法律（勞資爭議處理法第2條），故關於勞資爭議事件之處理，依特別法優於普通法之原則，應優先適用勞資爭議處理法之規定，則依勞資爭議處理法第7條之規定，資方在調解或仲裁期間不得終止勞動契約，如資方逕依勞動基準法第12條第1項之規定終止勞動契約，自係違反勞資爭議處理法第7條之規定（司法院第十四期司法業務研究會研究意見參照）。查原告於96年12月20日經被告廚房領班以其「怠忽職守、不服上級指示」為由命其離開後，即於96年12月21日向新竹市政府勞工局申訴，並經被告於97年1月4日提出申覆書予新竹市政府勞工局，原告隨即於97年1月10日向新竹市政府勞工局聲請勞資爭議調解，並於97年1月24日進行調解，原告於調解當時尚表示請求被告給付退休金或回被告處繼續上班，被告亦陳稱無解僱意思表示，可回被告處上班等語，且當日調解方案為「97年1月31日前資方回覆勞方是否同意請勞方回公司繼續上班」，有該新竹市政府勞資爭議（協）調解紀錄附卷可稽，則在原告提出申訴及申請調解後，被告考慮是否同意原告回被告處上班之97年1月31日前，應屬兩造勞資爭議調解期間，故被告以原告在兩造勞資爭議尚未解決之調解期間未上班之事由，主張原告無正當理由曠工三日以上逕行終止兩造間之勞動契約，顯與首揭規定有違，該終止契約之意思表示自不合法。
（四）又按，雇主依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12條第2項定有明文。經查，原告並非無正當理由未至被告餐廳工作，業如前述，且原告係自96年12月20日起未至被告餐廳上班，依據勞動基準法第12條第2項之規定，被告本應於知悉其情形之三十日內向原告為終止之意思表示，惟被告遲至97年2月1日始以存證信函向原告為終止之意思表示，並經原告於同日收受，有該存證信函附卷可稽，縱認原告於97年1月1日前有曠職事由，亦已逾上開三十日除斥期間，自不生終止兩造勞動契約之效力。
（五）承前所述，原告雖有未至被告餐廳上班之情事，惟其係因被告廚房領班與其發生爭執，拒絕其到被告餐廳廚房工作所致，已非無正當理由，且被告於兩造勞資爭議調解期間以原告無故曠工三日以上逕行終止兩造間之勞動契約，亦與勞資爭議處理法之規定有違，被告復於知悉其情形逾三十日後始於97年2月1日以原告曠職等為由，終止與原告之僱傭契約，自亦不生終止之效力。是被告以原告曠職為由，主張兩造間僱傭契約已終止，自無可採。
二、原告請求被告自96年12月1日起至本件第一審言詞辯論終結之日止，按月給付薪資74,000元部分：
（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又債權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責。債務人無須催告債權人受領勞務，且債權人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。
（二）查本件原告係遭被告非法解僱，且被告廚房領班於96年12月20日起即拒絕原告進入廚房工作，且交付離職單要求原告簽名，原告並未簽名，可見原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，被告方面則有拒絕受領原告提供勞務之情事，且被告於兩造勞資爭議處理期間之97年1月1日即單方面在公司內部發布人事命令將原告免職，又於97年1月15日即將原告之勞、健保辦理退保，亦足認被告有預示拒絕受領勞務之意，原告自無須補服勞務，而仍得請求自96年12月起之報酬。
（三）是以，被告以原告曠職為由終止兩造間僱傭關係，並不合法，業如前述，而原告主張其薪資為每月74,000元，亦為被告所不爭執，則原告請求被告應自96年12月1日起至本件第一審言詞辯論終結之日（即98年3月31日）止，按月給付薪資74,000元，計1,184,000元（74000x16=0000000），自有理由。
三、綜上，被告以原告無正當理由曠工為由終止兩造間僱傭關係，既不合法，兩造間僱傭關係即尚存在，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並依據僱傭關係請求被告給付自96年12月20日起至98年3月31日本件第一審言詞辯論終結之日止，按月給付薪資74,000元，計1,184,000元，自有理由，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件結論無違，爰不再予論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年3月31日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年3月31日
書記官楊書棼