臺灣高等法院102年度聲字第46號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第46號民事裁定

裁判日期：民國102年02月04日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高等法院民事裁定102年度聲字第46號聲請人 彭耀華 上列聲請人因與相對人國防部間本院102年度上易字第44號履行合約等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避者，或有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得依民事訴訟法第33條第1項之規定，聲請法官迴避；惟當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避（最高法院27年抗字第423號判例參照）。且所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條之規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
二、聲請人聲請意旨略以：㈠法官張耀彩、黃嘉烈、吳光釗（下稱法官張耀彩等3人）審理鈞院101年度聲再字第255號（聲請人誤載為101年度再聲字第255號），就伊於民國（下同）101年10月26日提出之書狀中主張「法院已審知政府採購法第2條規定，漏未審酌」，故意不審酌；另於鈞院101年12月12日99年度上更㈠字第40號裁定書認伊主張並非判決有所脫漏之情形，無法據此聲請補充裁判，係就伊所提事實拒絕審判，且對「 馮森 已死亡」等記載視而不見，足認有未恪遵法律規定，執行法官職務有偏頗之虞。㈡又法官張耀彩並未擔任伊與石素蘭間98年度家上字第57號（聲請人誤載為98年度家訴字第57號）離婚事件判決之審判長職務，卻於判決書列為審判長，而審理該事件之其他法官林金吾、盧彥如與律師有勾結，伊已提出告訴，法官張耀彩豈能置身事外？㈢法官張耀彩顯有夥同法官黃嘉烈、吳光釗不同意伊聲請訴訟救助上訴裁判費新臺幣（下同）2萬211元或發回原第一審法院為補充判決，法官黃嘉烈、吳光釗顯不能依事實作成獨立心證判斷之判決，自有偏頗之虞。㈣伊對第一審法院法官陳慧萍聲請迴避，經原第一審法院裁定駁回後，法官陳慧萍即移送至鈞院，致伊不能提出異議，伊主張回復原狀，本案應發回第一審法院合併審理，鈞院無管轄權。㈤第一審法院將本案移送鈞院後，伊已有請求法官迴避，惟法官張耀彩等3人竟於102年1月21日以伊逾期未繳納裁判費，裁定駁回，顯然忽略伊已聲請全卷發回原審法院為補充裁判；且所認伊於101年7月10日補繳再抗告費，亦與事實不符，顯不依事實裁判，有偏頗之虞，並妨害伊之訴訟權，自應迴避。爰聲請法官張耀彩等3人迴避審查云云。
三、經查：㈠聲請人與相對人間本院102年度上易字第44號履行合約等
事件，業經本院於102年1月21日以聲請人未繳納第二審裁判費，經第一審法院裁定命補正後，逾限仍未遵行，上訴自非合法，因而裁定駁回聲請人之上訴，有該民事裁定可憑（見本院卷第21頁），則法官已無應執行之職務，依首揭說明，聲請人自不得再聲請法官迴避。
㈡況且，聲請人就本院101年9月26日101年度聲再字第194
號裁定聲請再審，經本院以101年度聲再字第255號受理，法官張耀彩等3人於裁定中已指明聲請人主張：「‧‧本院101年度再易字第53號確定裁定、95年度上易字第617號確定判決均漏未斟酌政府採購法第2條所規定之勞務契約關係為委任關係，非承攬關係，有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款『重要證物漏未審酌』之違法，均應予撤銷等語，並未就本院101年度聲再字第194號確定裁定，表明任何法定再審理由，‧‧顯難認其再審聲請合法」等語，而駁回聲請人再審之聲請，有裁判書查詢資料可據（本院卷第26頁），並無聲請人所指就其已主張之事項故不審酌之情事；另法官張耀彩等3人於本院99年度上更㈠字第40裁定中亦明白表示：「至上訴人（按即聲請人）主張本院漏未審酌馮森等於申請建照前已經死亡，無合建事實云云，原判決就此既已經於理由項下說明審酌之依據，為法院就調查證據結果為事實判斷問題，尚非裁判有脫漏之情形，仍無法據此聲請補充判決。」等詞，亦有裁判書查詢資料可稽（見本院卷第27頁），並無聲請人所指就其主張之事實拒絕審判，且對「馮森已死亡」事實視而不見之情。聲請人據以主張法官張耀彩等3人執行職務有偏頗之虞云云，不足採取。
㈢又聲請人雖泛言法官張耀彩並未擔任伊與石素蘭間98年度
家上字第57號離婚事件判決之審判長職務，卻於判決書列為審判長，而審理該事件之法官林金吾、盧彥如與律師有勾結，法官張耀彩豈能置身事外？法官張耀彩有夥同法官黃嘉烈、吳光釗駁回伊訴訟救助之聲請，顯不能依事實作成獨立心證判斷之判決云云，既未指明有何具體事證，核係其主觀之推測，亦無從執為法官張耀彩等3人執行職務有偏頗之虞之認定。
㈣聲請人另主張於本院於102年1月21日以102年度上易字第
44號裁定駁回聲請人之上訴前，伊已有請求法官迴避云云，固據提出民事陳報書狀為憑（見本院卷第20頁），惟觀諸該書狀所載內容，乃聲請人指摘原審法院未為補充判決即移送本院審理，並非其意等語，且僅載有「於審理本訴訟案，聲請人前呈請數位法官迴避，敬請注意」之字句，迄至本院裁定駁回聲請人之上訴後，聲請人始於同年月23日具狀聲請法官張耀彩等3人迴避審查，亦有聲請迴避書狀足稽（見本院卷第2頁）。聲請人上開主張，顯與事實不符，不足採取。至於聲請人另主張本案應發回第一審法院合併審理，本院無管轄權云云，與聲請法官迴避無涉，非本院於本事件所得處理，併此敘明。
㈤綜上，聲請人未提出能即時調查之證據，以釋明法官張耀
彩等3人對於該事件終結後之程序，有何應自行迴避之事由，或有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，揆諸首揭說明，所為聲請，應予駁回。
四、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國102年2月4日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國102年2月4日
書記官林淑貞