臺灣雲林地方法院110年度訴字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第70號刑事判決

裁判日期：民國110年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第70號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告林伸宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4383號、第6226號、110年度毒偵字第37號），本院判決如下：
主文林伸宏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號一、四所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號
二、三、七所示之物均沒收。事實
一、林伸宏明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所管制之第二、三級毒品，均不得非法持有（第三級毒品純質淨重不得持有超過5公克以上），竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國109年6月17日上午某時許，在臺南市健康路之國妃鷹堡汽車旅館，向許○○（檢察官另行偵辦，因偵查不公開，故不揭示該人姓名）以新臺幣（下同）13萬元之價格購入如附表編號1所示甲基安非他命12包（驗前純質淨重共約177.13公克）、如附表編號3所示愷他命1包（驗前純質淨重7.74公克）、如附表編號4所示粉紅色錠劑1顆（含有甲基安非他命、硝甲西泮成分）、如附表編號2所示毒品咖啡包257包，許○○先交與林伸宏如附表編號1所示甲基安非他命12包、如附表編號3所示愷他命1包、如附表編號4所示粉紅色錠劑1顆，雙方並約定於翌日再交付所不足如附表編號2所示毒品咖啡包257包，而林伸宏自斯時起持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、純質淨重5公克以上之第三級毒品；林伸宏接續於翌日（18）上午某時許，在許○○雲林縣虎尾鎮興南居處，取得含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包257包（驗前總純質淨重共約20.95公克）而持有之。嗣因警查緝另案，於同年月18日中午12時30分許，在許○○上揭居處旁，經林伸宏同意為警搜索，在車牌號碼000-0000號自小客車後車廂，扣得附表編號1至10所示等物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局、海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：本判決所引用依憑判斷之非供述證據，被告林伸宏俱不爭執證據能力（本院卷第188頁），且與本案均有關連性，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林伸宏於警詢、偵查中、本院審理
時均坦承不諱（警卷第7頁至第11頁、第13頁至第14頁，109偵字第4383號卷第15頁至第17頁，本院卷第185頁、第186頁、第354頁、第358頁），並有雲林縣警察局虎尾分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、自願受搜索同意書、行政院海洋委員會海巡署偵防分署彰化查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場及扣案物照片8張等件在卷可稽（警卷第15頁至第21頁、第23頁至第33頁、第41頁、第47頁），及扣案如附表編號1至4所示之毒品可資佐證。
㈡又扣案如附表編號1所示之甲基安非他命12包，經送驗檢均含
有第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重共約177.13公克）；附表編號2所示毒品咖啡包，其中彩色毒品咖啡包256包經送驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗前總純質淨重共約20.88公克），其中藍色毒品咖啡包1包，經送驗檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（驗前純質淨重約0.07公克）；扣案如附表一編號3所示之白色晶體1包，送驗檢出含有第三級毒品愷他命（驗前純質淨重約7.74公克），有內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090085961號鑑定書1份（109偵字第4383號卷第95頁至第97頁）在卷可憑；扣案如附表編號4所示之粉紅色錠劑1顆，送驗檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分，有衛生福利部草屯療養院109年7月14日草療鑑字第1090700051號鑑驗書1份（109偵字第4383號卷第79頁）1份在卷可憑，足見被告所為任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所為上開持有純質淨重20公
克以上第二級毒品、持有純質淨重5公克以上第三級毒品等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，修正前同條例第11條第5項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，修正後該條項雖規定持有純質淨重5公克以上即構成犯罪，修正後擴張本罪之處罰範圍，然已降低其法定刑度，將法定刑「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」修正為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，依本案之情形，被告不論依修正前或修正後之規定均符合犯罪之構成要件，經比較新舊法規定，自以適用修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，即應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定。
㈡按甲基安非他命；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基
雙氧甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品。又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。
經查，被告取得如附表編號2所示彩色毒品咖啡包256包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗前總純質淨重共約20.88公克）、藍色毒品咖啡包1包含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（驗前純質淨重約0.07公克）；扣案如附表編號3所示之白色晶體1包含有第三級毒品愷他命（驗前純質淨重約7.74公克）等，係基於單一持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，其所為單一持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，然其所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，且應合併計算其持有第三級毒品總純質淨重。又本案持有第三級毒品犯行部分，既同時持有種類不同之第三級毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第三級毒品」之罪名，此部分僅構成單純一罪。
㈢核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第11條第4項之持有
第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈣查被告前因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣
臺南地方法院以102年度聲字第1395號裁定應執行有期徒刑6年10月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第2633號判處有期徒刑4月確定（下稱乙案），兩案經接續執行後，於107年1月11日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，於本案不構成累犯，起訴意旨容有誤會。
㈤至檢察官並無因被告之供出毒品來源而查獲正犯或共犯等情
，此有卷附臺灣雲林地方檢察署110年4月12日雲檢原玄109偵4383字第1109009594號函（本院卷第151頁）、雲林縣警察局虎尾分局110年4月9日雲警虎偵字第1100005252號函暨所附之職務報告、筆錄（本院卷第155頁至第164頁）可參，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥爰審酌被告曾有販賣毒品、轉讓毒品及施用毒品等犯罪前科
，有其前案紀錄表可考，素行不佳，其明知毒品足以戕害身心，滋生其他犯罪，並惡化治安而嚴重損及公益，竟再為本件持有第二級、第三級毒品純質淨重達一定數量行為，實有不該；兼衡其犯後坦承犯行之態度、持有毒品之數量、犯罪之動機、目的、手段、自承高中肄業之智識程度、已婚，入監前以水電師傅為業，日薪約2,000至2,200元，無恆產、無負債之家庭經濟生活狀況，以及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。㈡被告持有如附表編號2所示之含第三級毒品成分之咖啡包、附
表編號3所示之愷他命，總計純質淨重既已逾5公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。被告持有如附表編號1、4所示之第二級毒品甲基安非他命，當依毒品危害防制條例第18條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
㈢又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極
微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
㈣扣案如附表編號7所示之電子磅秤1台，被告於本院準備程序
稱係購買毒品時秤重使用等語（本院卷第189頁），為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。
㈤其餘扣案物，業經被告陳述均與被告之本案犯行無涉（本院
卷第188至189頁），亦無證據證明與本案有何關連，無庸對之宣告沒收，併此敘明。
乙、不另為公訴不受理諭知
壹、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109年6月18日4時許，在臺南市○○區○○路0段000號某汽車旅館，以將甲基安非他命置入燈泡燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於109年6月18日中午12時30分許，因警查緝另案，經其同意搜索，當場扣得如附表所示之物，並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之輕度行為，並為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
貳、惟按，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。毒品危害防制條例於修正施行後，既賦予檢察官得視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，多元處遇之選擇，攸關被告權益，如檢察官未及審酌而逕予起訴，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院110年度台上字第3211號判決要旨參照）。
參、行為人初犯施用毒品罪且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作等），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。
肆、查被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，固據其自白明確，並有卷附立人醫事檢驗所109年7月11日轉碼編號00000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號OZ000000000）、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份（109偵字第4383號卷第75頁至第77頁），以及扣案之毒品12包，經送鑑驗，確實檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可佐（109偵字第4383號卷第95至97頁），而可認定被告確有此施用第二級毒品之犯行。
伍、被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第496號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向而於99年1月5日釋放出所，經臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，依修正後毒品危害防制條例第35條之1規定及上揭判決意旨，其施用毒品罪且同時持有超過法定數量毒品之情形，法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，施用毒品犯行部分，距其前開觀察勒戒執行完畢之日，顯然已逾3年，則就其此部分犯行，允宜依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所適合之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。檢察官依修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。至被告於本案犯行後，另經他案觀察勒戒、強制戒治，因臺灣高等法院臺南分院撤銷原戒治裁定，於110年4月16日釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院110年度毒聲字第3號、110年度毒聲字第276號等裁定附卷，被告本案施用甲基安非他命犯行，係在上開觀察、勒戒執行前所為，此部份由檢察官卓處。經依上揭說明，被告此一被訴施用第二級毒品部分，本應為公訴不受理之諭知，惟此部分與被告前揭業經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，起訴意旨認係吸收犯之實質上一罪，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國110年8月18日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官陳碧玉法官張恂嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國110年8月18日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：扣案物編號物品名稱數量鑑定結果1甲基安非他命12包①編號2、4、7、9及12，經檢視均為白色晶體，驗前總淨重約163.13公克，隨機抽取編號2鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命（淨重155.40公克，驗餘155.31公克）。依據抽測純度質，推估編號2、4、7、9及12均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約158.23公克。②編號3、6、8、10、11、13及14，經檢視均為淡黃色晶體，外觀型態均相似，驗前總淨重約19.29公克，隨機抽取編號3鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命（淨重5.61公克，驗餘5.51公克）。依據抽測純度質，推估編號3、6、8、10、11、13及14均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約18.90公克。③內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090085961號鑑定書（109偵4383號卷第95頁至第97頁）2毒品咖啡包257包①編號A1至A256，經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約2088.04公克。②隨機抽取編號A13鑑定，經檢視內含淡黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分（驗前淨重7.90公克，驗餘7.19公克）。測得4-甲基甲基卡西酮純度約1％，依據抽測純度值，推估編號A1至A256均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約20.88公克。③編號A257，經檢視為藍色包裝，內含米白色粉末，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分（淨重3.53公克，驗餘2.91公克）。測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約2％，驗前純質淨重約0.07公克。④內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090085961號鑑定書（109偵4383號卷第95頁至第97頁）3愷他命1包①經檢視為白色晶體，檢出第三級毒品愷他命成分（淨重7.98公克，驗餘7.86公克）。純度約97％，驗前純質淨重約7.74公克。②內政部警政署刑事警察局109年9月4日刑鑑字第1090085961號鑑定書（109偵4383號卷第95頁至第97頁）4粉紅色錠劑1顆①檢出結果：二級毒品甲基安非他命、三級毒品硝甲西泮、四級毒品硝西泮（淨重1.0019公克，驗餘0.4313公克）。②衛生福利部草屯療養院109年7月14日草療鑑字第1090700051號鑑驗書（109偵4383號卷第79頁）5吸食器1組6分裝袋1包7電子磅秤1個8刮盤1個9電子產品（IPHONE手機）1支10電子產品（IPHONE手機）1支