裁判字號：臺灣南投地方法院90年訴字第378號民事判決
裁判日期：民國90年11月29日
裁判案由：解除承攬契約
臺灣南投地方法院民事判決九十年度訴字第三七八號
原告乙○○複代理人丁○○被告富邑營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求解除承攬契約回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）五十三萬八千五百元整，及自民國九十年六月十二日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、原告前於九十年三月八日曾與被告簽署工程承攬合約，由被告承攬原告坐落於○里鎮○○○段第九○五─二七、九○五─二八地號上新建店舖住宅工程，詎科，前開工程雖已完成至一樓之基礎樓板工程，惟被告於工程之施作有諸多重大缺失未按圖施工之處，包含：
１、施工不實，致現今主要結構，即壹樓背面中間柱子柱位底部有位移之情形，且被告公司為掩飾該位移情形，竟以將十二支鋼筋予以彎折，企圖修正位移嚴重之瑕疵，該行為業已嚴重破壞原有柱子結構安全，對此工程重大缺失，亦經訴外人 蔡和憲 建築師於九十年五月二十八日來函証實。
２、基礎結構之柱子箍筋間距過大，均超越原工程圖說十五公分之規定，此有現圖施工照可証。
３、另左邊三支基柱因施工時已發現位移（此疑為被告放樣發生誤差），被告為修正位移偏差，竟而將所有環形外箍筋剪斷，以致該箍筋無法依原施作規定作一百三十五度彎鉤，致箍筋握裹力嚴重不足，足影響結構安全。
４、另二樓樓板「樑」部分之箍筋亦均未按標準圖說施工，其中端部、續端均以十五公分左右間距綑綁施作，亦不符原圖說「十公分」之規定。
㈡、前述工程重大缺失，業已嚴重影響結構安，尤其埔里鎮係本次九二一地震受損最嚴重地區，部分房屋受損嚴重不無與施工品質有關，前車之鑑不遠，乃被告在主要結構上竟仍「屢次未按圖施作」，且經原告與被告公司人員多次溝通要求重新施作，竟仍置之不理，顯見被告就工程施工已確實無法按原圖說施作完成。
㈢、依此，原告遂於九十年六月十二日依原承攬合約第十條第一項約定，發函告知被告解約，並另依民法第四百九十四條及第四百九十五條第二項規定，聲明解除兩造之間原有承攬合約，並請求被告於九十年六月二十日前自行拆除已施作之鋼筋恢復原貌，惟被告並未為任何之回應。
㈣、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定外，依左列之規定……由他方所受領之給付應返還之……受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條訂有明文，準此，被告即應返還原告先前已支付款項新臺幣（下同）三十三萬八千五百元。
㈤、次按解約權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條亦明訂之。緣行政院九二一震災重建委員會為辦理災區重建補助事宜，特提出「屏埔厝」計畫，其計畫內容為：災區房屋重建時，如由該計畫統一委由台灣省建築師公會屏東辦事處申請建照並於本年七月底前，依圖完成一樓結構體以上工程，可取得十萬元之補助款。今因被告施作不當，勢必使原告無法請領該筆款項，是此一損害之發生，亦因被告而起，應由被告賠償。
㈥、另因被告之不當施作，致使原已施工（按仍未完成）之部分勢必須將之拆除回復原狀，整地後再行由原告僱工施作。今原告屢次要求被告自行拆除已施作之部分，惟被告不曾對之聞問，今原告為求於震災中傾倒之房屋從速重建，茲委請數家工程公司就回復原狀（即拆除原施作部分）所需之費用先行報價，最低額計一十萬元整。
㈦、對被告抗辯之陳述：
１、兩造雖係訂立建築物承攬契約，惟因被告現今僅完成基礎工程及一樓模板工程，其所完成之內容，根本仍不具建築物之形狀及功能，是應非民法第四百九十四條規定之「建築物」，從而原告主張解除契約，應不受該條但書之規定。
２、再者依據新修正民法債編第四百九十五條第二項業已增訂「前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大，致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，又其立法意旨亦明白表示「依第四百九十四條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約，在瑕疵重大致不能達使用之目的時，例如承攬人利用海砂為建材建築房屋，如海砂嚴重腐蝕鋼筋，致不能達使用之目的時，此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益，為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項，俾資公平」，是依現行民法規定縱承攬之工作物為建築物，且已完成，如仍無法達原使用目的之情況下仍允許定作人得解除契約，非僅得請求減少報酬或損害賠償而已，是舉重以明輕，本件承攬標的雖係建築物，但既仍未完成（僅完成一樓基礎），且如其瑕疵屬重大（結構安全已然破壞），致不能達原建築安全強度情況下，何來謂原告無從主張解除契約之權利。
３、又最高法院曾於八十三年台上字第三二六五號判決要旨中，亦明確認定「民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度，尚不致影響建築物之結構安全，毋庸拆除重建者而言」倘瑕疵程度，已達建築物有瀕臨倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在」。
４、從而本件被告所承攬之工程，縱雙方原約定係屬建築物，然因被告僅施作完成一樓之基礎，尚非已成形之建築物，再者其工程瑕疵，係屬涉及結構安全，且經原告一再發函催請改善，然被告依然未能確切有效改善，是如拘泥法條文義，謂原告不能解除契約，且必須承受瑕疵已至為明顯之工程，恐非原立法意旨目的添
５、至於被告抗辯被告施作系爭工程並無如原告所云重大缺失致不能達原使用目的之處，根本不實在，茲說明如下：
①、被告雖辯稱：「一樓基柱並未位移，而鋼筋彎曲並未：①未大於鋼
筋直徑一倍之距離。②彎曲角度未大於十五度之角度。③彎曲時並未加溫，不會影響鋼筋拉應力及功能。以上鋼筋彎折符合建築法規要求，業經建築師要求修正後拍照存證，方繼續施工，並不影響系爭建物結構安全。」云云：惟查：
Ａ、由被告所云，足證基柱確有位移現象，否則何需將鋼筋彎曲，且其位移差距約達十六公分之多，有現場放樣線標可證，何來僅達一根鋼筋直徑距離而已。添
Ｂ、又其謂鋼筋彎曲度未大於鋼筋直徑一倍之距離，且彎曲度未大於十五度，根本與現場其已施作彎曲度不同，此亦可參原告所提示現場照片可資比對。
②、又被告另辯稱：「有關柱子箍筋問題：查第一次開挖時係依照設計
圖施作，與圖說深度相同，經原告一再請求須與鄰房之深度一樣，故再重新開挖深達一八五公分（並未加價），因鋼筋料係事先製作，再運到現場組裝，現場施作較深以後，將原有箍筋平均分攤，並加四支五號鋼筋作腰筋補強，每次灌漿（預拌混凝土）前都電請業主即原告與建築師事務所前來勘驗，經同意後再施工灌漿，顯見被告並未有偷工減料之情事」云云，惟查：
Ａ、被告在現場實際開挖深度僅一六０公分（係經兩造討論同意，非原告片面要求），何來深度達一八五公分之有，且僅一次開挖一六０公分深度，根本未有二次開挖情形。添
Ｂ、再者被告於灌漿時原告雖有至現場，但並未預先逐一檢驗被告之施工是否全面符合圖說，蓋原告本身係任職公職，本身有一固定工作從事，根本無瑕全程參與工程之施作，且原告並非專職工程人員，無從逐一判斷，反而被告本身雖派有工地主任，進行現場監工，卻猶放任工程瑕疵不斷，是豈能以灌漿之前，原告有至現場，即同意其如此施工模式，又建築師亦並未事先在場，僅於施工發生瑕疵後，經原告要求其係法定監造人，負責法定監造責任之情況下，方事後再至現場查看，是何來謂被告施工均符圖說，被告陳述，根本係卸責之詞。
Ｃ、另被告補強鋼筋係採用四支四號鋼筋，並非所謂五號鋼筋，另該增加鋼筋（腰筋）是因加深後，原即應增加，非屬補強性質鋼筋。
Ｄ、且查被告既自承箍筋不足，因而增加四支五號鋼筋（實際係四號鋼筋，業如前述）作腰筋補強，有其施作方式是否合法或足以彌補原有箍筋問距過大，而產生之裹握強度不足，亦未有確切資料或數據足資證明，是豈可能以其已有補強措施（實非補強，而是因加深至一六０公分，依法必須增加之腰筋），即謂合符法規漂準。
③、另被告復辯稱：「有關左邊基柱位移：基柱業經以放大柱斷面（每
柱增加四支八號鋼筋）以符合設計圖之位置及設計強度。至於環形箍筋剪斷，已用倍於法規要求之標準搭接長度代替，並不影響箍筋之裹握強度，再施工前均與業主即原告與建築師事務所共同就安全及強度無虞情形下，同意繼續澆置混凝土」云云，惟查：
Ａ、實際上被告係以三支已生銹鋼筋加以綑綁，並非四支，此有現場照片可證，是被告既一面自承以四支八號鋼筋補強，然又僅實際以三支八號鋼筋補強，顯然其補強亦非合法。添
Ｂ、被告另謂此瑕疵於施工前均與業主或建築師共同就安全及強度無虞下，始同意施工，根本不實在。蓋原告如事先知悉結構無虞，又豈會現今一再要求被告改善？又其所謂原告或建築師已表同意，則究係何時？如何表示同意？應由被告負舉證責任，豈是含糊一句，即可將責任推卸一乾二淨。
Ｃ、另由被告之陳述，亦可明證左邊基柱三根，均確實有位移情形，至於被告謂以放大柱斷面，及用倍於法規要求之標準搭接長度代替，縱其如此施作，其施作是否適法，亦無從得知。添
④、又前述工程瑕疵係原告發覺後，經向建築師反映，建築師始察覺該
瑕疵存在，並發函被告改善，是何來如被告所云建築師早已知悉，並指示如何修正？且對此建築師亦已到庭証稱伊事先並不知悉被告之施工內容，是遑論有實際監造可能，從而可知被告抗辯不實，至為明顯。
⑤、又被告所云補救措施，係採逕行彎曲鋼筋作法，此明顯違反建築法
規，尤其施工圖說亦明載鋼筋不得彎曲，然被告卻掩其缺失，而蓄意彎折，是此等結構已然破壞，又如何補救？更何況如依原告所洽請第三人「裕傑營造有限公司」所評估整個工程如以修繕補強方式處理，其修繕工程高達四四三、九○○元，此亦有「裕傑營造有限公司」所出具「工程估價單」可稽，然以現今被告實際完工之工程造價，不過僅值三十餘萬元，是何來謂工程非屬重大瑕疵，且此項工之重大瑕疵，應認已無法達原約定使用目的之情況，蓋修繕工程款既然高於原完成工程價值，則原工程尚有何價值可言，從而實不應單以工程尚可修繕，卻全然不考量原有工程價值已低於修繕工程款之事實，即謂原告仍無從依據民法第四九四條、第四九五條第二項解除系爭承攬契約。被告抗辯實不足採。
⑥、退步言之，若系爭建物之施工品質未有達鈞院所認定重大致不能使
用之瑕疵，原告亦得依民法第五百十一條本文之規定，於工作未完成前，隨時終止承攬契約，且原告業已於九十年九月二十八日準備書㈡狀聲明為終止契約之意思表示。是原告亦得另依同法第二百二十七條不完全給付之規定請求被告賠償原告重新修復須支付之費用新台幣四四三、九○○元，及被告未依約施作致原告無法請領之一○○、○○○元補助款共計五四三、九○○元，此金額固高於原告起訴狀訴之聲明第一項之金額，惟原告仍僅就訴之聲明之金額先為請求。
三、證據：提出合約書影本一件、施工中照片十二張、蔡和憲建築師公函影本一件、律師函解約通知影本一件、被告簽發之收據影本一件、通知書影本二件、工程估價單影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、被告施作系爭工程並無如原告所稱有重大缺失未按圖施工之處：
１、一樓基柱並未位移，而鋼筋彎曲並未：①未大於鋼筋直徑一倍之距離。②彎曲角度未大於十五度之角度。③彎曲時並未加溫，不會影響鋼筋拉應力及功能。以上鋼筋彎折符合建築法規要求，業經建築師要求修正後拍照存證，方繼續施工，並不影響系爭建物結構安全。
２、有關柱子箍筋問題：查第一次開挖時係依照設計圖施作，與圖說深度相同，經原告一再請求須與鄰房之深度一樣，故再重新開挖深達一八五公分（並未加價），因鋼筋料係事先製作，再運到現場組裝，現場施作較深以後，將原有箍筋平均分攤，並加四支五號鋼筋作腰筋補強，每次灌漿（預拌混凝土）前都電請業主即原告與建築師事務所前來勘驗，經同意後再施工灌漿，顯見被告並未有偷工減料之情事。
３、有關左邊基柱位移：基柱業經以放大柱斷面（每柱增加四支八號鋼筋）以符合設計圖之位置及設計強度。至於環形箍筋剪斷，已用倍於法規要求之標準搭接長度代替，並不影響箍筋之裹握強度，再施工前均與業主即原告與建築師事務所共同就安全及強度無虞情形下，同意繼續澆置混凝土。
４、被告公司現場監工返回高雄時，接到業主即原告電話稱「暫停繼續施工並須維持現狀」即趕回埔里鎮了解現況，確又鋼筋綁紮疏失，但因一般施工檢查程序，在澆置混凝土前，應先經過工地現場人員查對鋼筋後再報建築師及業主複查同意後再繼續施工，現場鋼筋或有瑕疵，經多次協商，修正瑕疵至符合要求，為原告拒絕。就本件房屋建築而言，施工中之瑕疵均立即改正，或依合於建築法規之要求加以事前補強（如放大柱斷面積及鋼筋數量，加倍鋼筋搭接長度，配合業主要求加深筏基，增加腰部鋼筋等）方式，配合原告之要求，原告以施工中部分之照片，引為被告施工有瑕疵，自不足採信。
５、被告並無如原告所稱「屢次未按圖施工」之情事，被告並對施工中之情況，亦曾多次派員工 洪鴻彬 、 施家義 等人多次與原告溝通，亦無「置之不理」之情形。又被告於本件之後亦陸續承建國姓鄉福音堂基督教會、埔里鎮中心碑旁三角窗重建工程等鋼筋混凝土（ＳＲＣ）工程，足見被告之施工能力甚強，亦無原告所稱「無法按原圖說施作完成」之情事。
６、至於原告要求解約乙節，被告並不同意，且本著以和為貴，加強溝通，並提出多種額外之結構加強方式，促使原告更能安心，並無如原告所稱「並未為任何之回應」之情事。
㈡、本件原告解除兩造承攬契約，亦不符合兩造工程契約第十條第一項之約定，按兩造工程契約第十條所約定原告得為解除契約之條件，須因可歸責於乙方（即被告）之事由，致不能興建系爭房屋，原告始得為解約。然查本件系爭工程並無不能興建之情事，且被告亦無可歸責之事由，從而原告主張解除契約，顯不合兩造工程契約之約定，其解除契約自屬無效，從而原告依民法第二百五十九條規定，請求被告返還其依合約給付之款項及給付拆除已施作工程之費用，自屬於法無據。
㈢、又有關「行政院九二一震災重建委員會辦理災區重建補助事宜提出『屏埔厝』計劃，可取得十萬元之補助款，經查證該補助款原訂『本年七月底』之期限，亦已順應地方重建速度延長至『本年十二月底』。」，本件若原告不阻礙被告興建，則本件工程於本（九十）年底應可完工使用，故原告應無損害可言，從而原告請求被告賠償該十萬元，亦屬無據。
三、證據：提出工程圖六張、現場照片六張為證。
丙、本院依職權傳訊證人蔡和憲。
理由
一、原告起訴主張：其於九十年三月八日與被告訂立工程承攬合約，由被告承攬原告於○里鎮○○○段第九○五─二七、九○五─二八地號上新建之店舖住宅工程，該工程雖已完成至一樓之基礎樓板工程，惟被告於工程之施作時，其主要結構有：壹樓背面中間柱子柱位底部有位移之情形，且將十二支鋼筋予以彎折，企圖修正位移嚴重之瑕疵，及基礎結構之柱子箍筋間距過大，均超越原工程圖說十五公分之規定，另左邊三支基柱因施工時已發現位移，被告為修正位移偏差，竟而將所有環形外箍筋剪斷，以致該箍筋無法依原施作規定作一百三十五度彎鉤，致箍筋握裹力嚴重不足，足影響結構安全，及二樓樓板「樑」部分之箍筋亦均未按標準圖說施工，其中端部、續端均以十五公分左右間距綑綁施作，亦不符原圖說「十公分」之規定等重大缺失，業已嚴重影響結構安全，顯見被告就工程施工已確實無法按原圖說施作完成，達於必須拆除重建之地步，原告遂於九十年六月十二日依本件承攬合約第十條第一項約定，發函告知被告解除契約，並依民法第四百九十四條及第四百九十五條第二項規定，聲明解除兩造之間原有承攬合約，並依民法第二百五十九條規定請求被告返還原告先前已支付款項三十三萬八千五百元，及被告不自行拆出已完成部分，另由原告僱工拆除之工資四十四萬三千九百元（原告請求最低額計十萬元）。又行政院九二一震災重建委員會為辦理災區重建補助事宜，特提出「屏埔厝」計畫，其計畫內容為：災區房屋重建時，如由該計畫統一委由台灣省建築師公會屏東辦事處申請建照並於本年七月底前，依圖完成一樓結構體以上工程，可取得十萬元之補助款。今因被告施作不當，勢必使原告無法請領該筆款項，是此一損害之發生，亦因被告而起，爰依民法第二百六十條規定，請求被告賠償。被告則以：其施作系爭工程並無如原告所稱有重大缺失未按圖施工之處，系爭工程之一樓基柱並未位移，而鋼筋彎曲並無所謂大於鋼筋直徑一倍之距離，其彎曲角度亦未大於十五度之角度，且因彎曲時並未加溫，不會影響鋼筋拉應力及功能，故上開鋼筋彎折符合建築法規要求，並經建築師要求修正後拍照存證，方繼續施工，並不影響系爭建物結構安全；且本件工程於第一次開挖時係依照設計圖施作，與圖說深度相同，經原告一再請求須與鄰房之深度一樣，故再重新開挖深達一八五公分，因鋼筋料係事先製作，再運到現場組裝，現場施作較深以後，將原有箍筋平均分攤，並加四支五號鋼筋作腰筋補強，每次灌漿（預拌混凝土）前都電請業主即原告與建築師事務所前來勘驗，經同意後再施工灌漿，被告並無偷工減料之情事。而關於左邊基柱位移部分，亦以基柱業經以放大柱斷面（每柱增加四支八號鋼筋）以符合設計圖之位置及設計強度；至於環形箍筋剪斷，已用倍於法規要求之標準搭接長度代替，並不影響箍筋之裹握強度，再施工前均與業主即原告與建築師事務所共同就安全及強度無虞情形下，同意繼續澆置混凝土。故本件並無原告所稱之不能興建或必須拆除重建之情事，原告解除兩造承攬契約，並不合法，是請求被告返還其依合約給付之款項及給付拆除已施作工程之費用，自屬於法無據等語置辯。
二、經查：本件原告主張兩造於九十年三月八日訂立工程承攬合約，由被告承攬原告於○里鎮○○○段第九○五─二七、九○五─二八地號上新建之店面舖住宅工程之事實，業據原告提出工程契約書一件為證，且為被告所不否認，足認為真實。原告復主張被告施作本件工程，雖已完成至一樓之基礎樓板工程部分，惟未按圖施工，有：㈠、壹樓背面中間柱子柱位底部有位移之情形，而將十二支鋼筋予以彎折，企圖修正位移；㈡、基礎結構之柱子箍筋間距過大，均超越原工程圖說十五公分之規定；㈢、左邊三支基柱因施工時已發現位移，被告為修正位移偏差，而將所有環形外箍筋剪斷；㈣、二樓樓板「樑」部分之箍筋均未按標準圖說施工，其中端部、續端均以十五公分左右間距綑綁施作，不符原圖說「十公分」之規定等瑕疵之事實，則據原告提出施工現場照片十二張附卷為證，被告對於上開工程瑕疵亦不否認，亦堪認原告主張為真實。
三、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」；「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」；「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第四百九十三條、第四百九十四條及第四百九十五條分別定有明文。又按民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在（最高法院八十三年度台上字第三二六五號判例參照）。是上開民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物或土地上之工作物，其瑕疵程度尚不致影響建築物或土地上工作物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵已達必須拆除重建之程度者，定作人得解除契約，不受上開條文規定之限制。換言之，承攬人所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，無論該工作物之瑕疵是否因可歸責於承攬人之事由，均以「而其瑕疵重大致不能達使用之目的」，定作人方得解除契約，否則定作人僅得請求向承攬人請求償還修補必要之費用。蓋以工作為建築物或其他土地上之工作物為承攬標的者，其承攬人往往必須投下鉅額之資本，若其工作物瑕疵程度尚不致影響建築物或土地上工作物之結構或安全，而可以修補之方式補正其瑕疵，即不得遽與定作人解除契約之權，以保障承攬人之投資權益，此為上開立法之目的。本件關於被告已完成之地下室建築部分，經原告指稱有「壹樓背面中間柱子柱位底部有位移之情形，且被告公司為掩飾該位移情形，竟以將十二支鋼筋予以彎折，企圖修正位移；基礎結構之柱子箍筋間距過大，均超越原工程圖說十五公分之規定及左邊三支基柱因施工時已發現位移，被告為修正位移偏差，而將所有環形外箍筋剪斷；二樓樓板（按應為一樓地板）『樑』部分之箍筋均未按標準圖說施工，其中端部、續端均以十五公分左右間距綑綁施作，不符原圖說『十公分』之規定」等瑕疵之事實如前述，惟此瑕疵是否達於「重大致不能達使用之目的」之程度？厥為本件原告得否解除契約之爭點所在。查：
㈠、本件工程之設計、製圖及申請建造執照（九十投縣二築造字第０一七號）、監造等，均係委由訴外人蔡和憲建築師事務所為之，此由原告所提出之結構平面圖及配筋詳圖載明在卷可按，且為兩造所不爭執。而依原告所提出之蔡和憲建築師事務所九十年五月二十八日九十年蔡建築師第０二三號函被告稱：「台端未完成建築法第五十四條規定申報開工手續，又依五十八條第六項主要構造，一樓柱與圖樣不符有移位現象，並依六十一條規定，請修正改善，並拍照存檔核備」等內容觀之，本件被告工程之瑕疵「一樓柱與圖樣不符有移位現象」，依建築法第六十一條「建築物在施工中，如有第五十八條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理」之規定，本件係由蔡和憲建築師以監造人之身分，依上開規定，通知被告就本件工程之瑕疵為「修正」，並非必須拆除重建。且經本院依職權傳訊證人蔡和憲到院證稱上開工程中「壹樓背面中間柱子柱位底部有位移之情形，及被告將十二支鋼筋予以彎折，企圖修正位移」之情形，可經由加入鋼筋予以加強後，即可繼續建造，並無將已完成之建物拆除之必要，有該筆錄在卷可按。是本件原告所稱之上開瑕疵即未達於所謂「重大致不能達使用之目的」之程度，足堪認定。
㈡、又關於系爭工程地下室部分，原告主張基礎結構之柱子箍筋間距過大，均超越原工程圖說十五公分之規定及左邊三支基柱因施工時已發現位移，被告為修正位移偏差，而將所有環形外箍筋剪斷，及一樓地板「樑」部分之箍筋均未按標準圖說施工，其中端部、續端均以十五公分左右間距綑綁施作，不符原圖說「十公分」之規定等瑕疵，雖經原告提出灌漿前之照片以資證明，惟被告則辯稱其經原告告知上開瑕疵後，已加強其鋼筋數量，有關柱子箍筋問題，因現場施作較深以後，將原有箍筋平均分攤，並加四支五號鋼筋作腰筋補強；有關左邊基柱位移，基柱業經以放大柱斷面（每柱增加四支八號鋼筋）以符合設計圖之位置及設計強度；關於環形箍筋剪斷，已用倍於法規要求之標準搭接長度代替，並不影響箍筋之裹握強度等式與以補強。而關於被告已作上開補強措施之事實，已據被告提出其補強後之現場照片六張附卷為證，原告就此亦未予否認，且本件灌漿前亦經原告委託其兄至現場監工，此亦為原告所不否認之事實。基此，上開經被告補強後再行灌漿之工程，是否仍達於「瑕疵重大致不能達使用之目的」即有可議。而原告既主張此補強後之工程達到必須拆除之程度，自應由原告舉證以實其說。惟原告並未進一步就此提出證明，經本院欲送往相關建築及土木構造專業鑑定，亦為原告所拒，是原告指此部分之事實，既未經原告舉證以實其說，其主張自難以採信。
四、本件被告既已就上開原告所指之工程瑕疵予以補正及其尚未完成之一樓之柱部分既可經加強鋼筋補強如前述，則本件工程瑕疵顯然尚未達於「瑕疵重大致不能達使用之目的」之程度，原告自不能援引民法第四百九十四條第一項、第四百九十五條第二項之規定，解除本件承攬契約。是原告於九十年六月十二日依原承攬合約第十條第一項約定，通知被告解除本件承攬契約，於法不合，自不發生解除契約之效力。本件兩造間之承攬契約既尚未解除，從而原告依民法第二百五十九條規定，請求被告返還其先前已支付款項三十三萬八千五百元，及另由原告僱工拆除之工資四十四萬三千九百元（原告請求最低額計十萬元），及行政院九二一震災重建委員會為辦理災區重建補助事宜，所提出之「屏埔厝」計畫，而原告若於九十年七月底前提出申請，並依圖完成一樓結構體以上工程，可取得十萬元之補助款之損失等，共計五十三萬八千五百元，及自九十年六月十二日起至清償之日止按年息百分之五之利息，均依法無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其陳明願供擔保，准為宣告假執行之聲請即已失所附麗，應併予駁回。
六、本件以認定原告解除契約無效為論證之基礎，而為原告敗訴之判決如前述，則兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決基礎並無影響，爰不一一加以論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十九日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官劉邦遠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十一月二十九日~B書記官鄭智文