裁判字號：最高法院101年台上字第6147號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第六一四七號上訴人 黃子庭
邱清松 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一八九五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第三五四七、四四八六號），提.
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原審經審理結果，認上訴人黃子庭、邱清松二人確有其事實欄所載製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論處上訴人二人共同製造第二級毒品罪刑（主刑部分，黃子庭處有期徒刑三年八月，邱清松處有期徒刑三年六月）之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則或其他違法情形存在。
上訴人二人不服原判決，提起第三審上訴。惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者屬障礙未遂，為刑法第二十五條第一項所明定。而毒品危害防制條例第四條之製造罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會之危害性可言，則其製造行為，僅該當該條例之製造毒品未遂罪，倘已製作程序完成，並可供施用，僅因製造技術欠佳，毒品含有雜質，施用不便等情，因無礙於該製成毒品已具成癮性、濫用性及對社會之危害性，自應論以該製造罪之既遂。本件查獲之含有甲基安非他命之成品，除有扣案之黑色「滷水」一瓶（原判決附表編號43），驗餘重十四．三七公克，經檢出微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分；又扣案之另一瓶黑色「滷水」（該附表編號43-1），驗餘重五．八五公克，經檢出含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及微量第二級毒品安非他命（Amphetamine）等成分；此外，尚有扣案之疑似安非他命一盒（該附表編號47），經檢出確有微量白色晶體，屬前揭甲基安非他命及安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑鑑字第一○○○一一六五○六號鑑定書及刑事案件證物採驗紀錄表各一份存卷可稽。依典型紅磷法製造甲基安非他命之流程，在第一階段係由感冒藥萃取麻黃鹼，第二階段係由麻黃鹼轉換成甲基安非他命，此階段可產生含液態甲基安非他命成品之「滷水」（溶液）；第三階段則純化結晶出甲基安非他命，即產出甲基安非他命結晶體。本件現場純化結晶出甲基安非他命之化學試劑、萃取設備及結晶設備俱全，復有前揭現場勘察報告在卷可憑。從而由扣案之物品可知本件已有製成未經純化之溶液（即含液態甲基安非他命成品之滷水），就製造過程而言，該「滷水」已含有甲基安非他命之成分，屬化學反應上之製成品，已達毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會之危害性，應已達既遂階段。況扣案如上揭附表編號47所載之容器上查獲含有甲基安非他命及安非他命之白色晶體，顯然該容器曾裝置甲基安非他命及安非他命之白色晶體無疑。原判決已於理由內詳述上訴人二人製造甲基安非他命已達既遂之階段，所為論斷，核與經驗法則及論理法則無違。上訴人二人上訴意旨就原判決採證認事之職權行使，再為事實上之爭執，核非適法之第三審上訴理由。（二）、上訴人二人於原審均為認罪之陳述，且對刑事警察局上開扣案「滷水」（溶液）或結晶體鑑定結果，均含有甲基安非他命或安非他命成分，皆表示無意見，復未聲請調查任何證據，於上訴本院後始主張將「滷水」送鑑定能否供施用云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，非合法之上訴理由。衡以上述說明，本件上訴人二人上訴意旨無非係對事實審法院採證認事之適法職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上之爭執，應認其二人之上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十二月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官郭玫利法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月七日
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