裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1598號民事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第1598號原告黃蔭訴訟代理人 莊慶洲 律師複代理人 蔡仲威 律師被告 吳玉燕 訴訟代理人 魏其村 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬元，及自民國一０五年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本件訴訟時起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）582萬3895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；后於民國103年8月5日提出民事補充理由狀減縮請求為528萬1865元；嗣於105年3月15日本件言詞辯論程序中，縮減聲明為：被告應給付原告300萬元及自105年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬擴張或縮減應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣原告丙○及訴外人 黃進財 為夫妻，分別為被告甲○○之公婆；被告與原告之子即訴外人乙○○於98年3月28日登記結婚，並育有三名未成年子女，分別為訴外人黃○○（長女）、黃○○（長子）、黃○○（次子）。詎料，被告趁乙○○多年未和父母聯繫，竟於101年10月間向原告謊稱乙○○所有之門牌號碼為台中市○○區○○里○○○路○○號13樓之2之建物，因乙○○無力償還房貸，故遭法院查封，急需用錢云云；原告因而誤信被告之詞，並告訴其夫即訴外人黃進財，訴外人黃進財於101年10月3日至同年月9日，自其高雄富邦銀行帳戶內，陸續將550萬元匯入訴外人乙○○之帳戶內，被告並利用為乙○○保管印鑑、存摺之機會，於101年10月8日將上開乙○○帳戶中之300萬元（下稱系爭款項）提領一空。是被告領走乙○○於渣打國際商業銀行帳戶（下稱渣打銀行）內之系爭款項，係屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，被告自應負不當得利返還責任。且被告提領系爭款項，並未依照原乙○○之指示，而逕行匯入被告之銀行帳戶，應已違反委任之約定，造成原告財產權之損害，自應負損害賠償責任。為此，爰依委任關係請求依民法第541條或民法第544條委任損害賠償或民法第179條之規定，請法院就原告主張數項訴訟標的之法律關係，選擇其中之一，為判決被告返還前揭乙○○所讓與之債權款項計300萬元。並聲明：⑴被告應給付原告300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯略以：㈠被告與乙○○之離婚訴訟中，已自承有替乙○○保管存摺印
章，然主張係「作為原告購買房屋頭期款、繳交房屋貸款、償還原告信用卡消費款項及家庭開支使用」。惟乙○○之房屋於90幾年即已購買，被告稱用於房屋頭期款並非事實，況房屋貸款係從乙○○之渣打銀行帳戶每月固定自動扣款，並不需另外提款繳納。另從原證三之帳戶紀錄觀之，被告係自101年10月5日起至同年12月19日止，兩個月內密集提領或匯款500餘萬元，惟當時乙○○並無如此大筆生活開銷，被告主張並非事實，顯見系爭款項係遭被告占為己有。
㈡原告係因被告向其謊稱乙○○所有之門牌號碼為台中市○○
區○○○路○○號13樓之2之建物，因乙○○無力償還房貸，故遭法院查封，急需用錢，始陸續將550萬元匯入訴外人乙○○之帳戶內。然乙○○於原告匯入其帳戶後，經銀行發現大量金額進入，而由銀行行員通知乙○○，乙○○始知悉為其父母所匯入之金額，故拒絕受領，並向銀行人員表示該筆匯款會請被告代為匯回給原告；被告並已於本件審理中自承乙○○拒絕受領原告所匯金額之情事，並請被告將錢返還予原告。 益徵 ，乙○○並無受領贈與之意思表示，原告與乙○○間贈與契約不成立，故系爭匯款仍屬原告所有。
㈢被告前揭逕自將系爭款項私自匯入自己帳戶或以現金領取之
行為，難認為有法律上之原因而取得系爭款項。且被告雖抗辯其係將系爭款項用於繳納乙○○之各銀行現金卡、信用卡、信貸及供作家庭生活費用差額、其他事項支出及購買金飾及鑽石等家庭生活開銷上云云，然被告均未能提出任何事證，且亦無法具體提出其所盜領之系爭匯款匯入其帳戶後之資金流向證明；且乙○○之信用卡多數消費，係網路購物商品，乃被告未節制消費購買自己物品所造成之債務，此可對照乙○○與被告102年8月間分居後，信用卡消費紀錄可知，乙○○即很少再使用信用卡做消費使用。退步言，縱使被告真係將系爭匯款用於繳納上開費用，被告亦僅是在繳清其自身所造成之負債，並不因此而取得法律上原因，得以合理化其盜領系爭匯款後可以作為扣抵之依據。另被告雖抗辯其有於101年11月19日電匯100萬元至帳戶號碼為0000000000000000之帳戶內，供乙○○買賣股票使用，且於102年7月退還乙○○5萬元云云，然被告仍未提出證據以證該帳戶是由乙○○使用，及退還5萬元之證據，被告上開抗辯，自屬無據。是被告私自盜領系爭匯款至其帳戶，或以現金方式提領走，乃屬無法律上原因受有利益，致原告之財產受有損害，原告自得請求被告返還其利益。
㈣又縱認乙○○與原告或黃進財間就黃進財於101年10月3日至
同年月9日，自黃進財之高雄富邦銀行帳戶內，陸續匯入乙○○帳戶內之550萬元之贈與關係存在；惟乙○○與原告亦已於103年10月28日簽訂債權轉讓契約書，將101年10月5日至同年12月19日，由被告自乙○○所有之帳戶提領之528萬1865元債權讓與原告。
三、被告則以：㈠原告主張系爭款項係欲贈與其子乙○○，而匯款至乙○○銀
行帳戶，乙○○雖拒絕受領，贈與契約未成立；但系爭款項已遭被告領取，原告受有損害云云。本件系爭款項既已陸續匯入乙○○之銀行帳戶，嗣後亦領取做為乙○○給付銀行房屋貸款利息、信用卡消費款、購買汽車、家庭生活支出等使用，而於使用時均未見乙○○有何反對之意，足見乙○○已允受系爭款項。且訴外人乙○○與被告婚姻關係發生破綻之分居期間，曾以行動電話LINE簡訊向被告表示「錢我還了四百五十萬元，剩下的五百五十萬元你不還」等語，亦徵原告與乙○○間就系爭款項之贈與契約已成立生效。申言之，訴外人受領系爭贈與款項後，就系爭款項之使用，業與原告無涉，原告自無不當得利返還請求權存在，要至灼然。況本件原告贈與系爭款項與訴外人乙○○時，乙○○與被告仍在婚姻關係存續中，被告使用系爭款項之用途已如上述，自無不當得利情事存在。從而，原告主張被告有不當得利，自應就不當得之成立要件負舉證責任。
㈡被告與乙○○於98年3月28日辦理結婚登記，並育有黃○○
、黃○○及黃○○等三名未成年子女；是被告為照顧子女生活起居，未外出謀職，家庭支出則以乙○○每月工作所得約6萬6千元支應。然而，被告家庭支出龐大，復未節制消費，致迭有入不敷出情事。從而，乙○○之母即原告丙○（或其父黃進財），即自101年10月3日起陸續贈與乙○○系爭款項，並存匯入乙○○設於渣打銀行之帳戶後，被告即將系爭款項用以清償銀行債務及作為家用，此為夫妻日常家務代理及家庭生活費之分擔，尚無原告所稱利用保管乙○○存摺之機會，將系爭款項占為己有情事存在。並就家庭支出項目臚列使用項目如下：
①支出101年10月份至102年7月份之家庭生活費差額共約28萬1
千元。乙○○每月薪資約6萬6千元，惟每月家庭固定性及非固定性支出約需94,100元，不足額約28,100元，由被告以原告或其配偶匯入乙○○渣打銀行帳戶內之系爭款項支應。又因被告於102年8月17日遭乙○○家暴而與其分居後，將其銀行存摺等物交還，故用以支付家庭生活費差額10個月，共計28萬1千元。
②101年10月31日，乙○○購買現代廠牌休旅車1輛約130萬元。
③有關代償乙○○之部分：共計1,138,845元。
1.償清乙○○之中國信託銀行通信貸款餘額441,927元。
2.繳交乙○○之中國信託銀行信用卡消費款110,430元。
3.繳交乙○○之花旗銀行信用卡消費款234,146元。
4.繳清交乙○○之萬泰銀行現金卡借款餘額107,010元。
5.繳交乙○○之新光銀行信用卡消費款75,005元。
6.繳交乙○○之國泰世華銀行信用卡消費款373,090元。
7.繳交乙○○之澳盛銀行信用卡消費款239,164元。④其他支出部分：
1.其他特定事項支出約31萬3千元。
2.購買金飾即鑽石約100萬元。被告因保值及投資考量而陸續購入，惟被告自102年8月間與乙○○分居後，至103年12月間始取得褓姆資格並覓得工作，期間共16個月與未成年子女之生活費即以變賣上開物品所得約45萬元及剩餘之現金支應。
3.102年7月退還乙○○5萬元。⑤被告有於101年11月19日匯款100萬元，至0000000000000000號帳戶內，供乙○○操作買賣股票使用。
㈢縱認被告就上開部分款項支出難以明確舉證，然因被告自10
2年8月間與乙○○分居後，至105年1月24日酌定未成年子女監護人及扶養費裁定確定，期間約28個月，被告與乙○○所生三名未成年子女之生活費均由被告獨力負擔，此部分被告就乙○○應分擔部分有不當得利返還請求權。且依鈞院103年度親家聲字第677、678號、104年度家聲抗字第168號裁定，乙○○應按月給付被告關於上開三名未成年子女各10,000元扶養費之意旨，乙○○應返還被告上述28個月期間之不當得利共84萬元。此部分，被告依民法第334條第1項之抵銷權之規定，以本件105年4月19日答辯狀繕本之送達，向原告為抵銷之意思表示。
㈣答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人即原告之配偶黃進財於101年10月3日至同年月9日，
受原告委託將原告存於高雄富邦銀行帳戶內之存款，陸續以現金或匯款方式存入其子即乙○○設於渣打銀行之帳戶，共計550萬元。
㈡被告與乙○○於98年3月28日辦理結婚登記，育有三名未成
年子女；婚姻存續期間，被告在家照顧子女，未外出謀職，家庭生活費用以乙○○每月工作所得支付。
㈢被告於101年10月5日至同年12月19日陸續以現金提領、轉帳
及匯款等方式，在乙○○帳戶內提領共計528萬1865元（本院卷㈠第6、7頁）。
㈣被告與乙○○於103年7月29日，經調解離婚成立（本院103
年度司家調字第670、864號）、三名子女之親權（即權利行使或義務負擔）由被告代之（104年度家聲抗字第168號）。
㈤乙○○與原告於103年10月28日簽訂債權轉讓契約書，將101
年10月5日至同年12月19日，由被告自乙○○所有之帳戶提領之528萬1865元債權讓與原告。
㈥乙○○於101年10月31日所購買之現代廠牌休旅車乙輛130萬元，由被告所繳納（本院卷㈡第179頁）。
㈦就被告主張上開㈡③1.~7.代償乙○○銀行貸款、信用卡消費款部分，兩造同意以79萬元計算（本院卷㈡第197頁）。
五、本院之判斷：上開不爭執事項，為兩造於本院105年2月16日言詞辯論期日所不爭執（見本院卷㈡第165頁反面至第166頁），復有乙○○渣打銀行支存對帳單影本、銀行匯款申請書影本、債權轉讓契約書影本、中國信託銀行信用卡繳款明細、花旗銀行信用卡繳款明細、新光銀行信用卡繳款明細、澳盛銀行信用卡繳款明細等件為證，堪信為真實。是本件兩造爭執之處，在於：㈠本件原告主張依民法第544條之規定，請求被告依委任民法第541條或民法第544條委任損害賠償或民法第179條之規定給付系爭款項，是否有理由？若是，其金額為何？㈡被告主張其提領系爭款項中於101年10月31日購買現代廠牌休旅車130萬元及應清償乙○○銀行入貨款或信用卡消費款共79萬元，是否有理由？㈢被告主張系爭款項有用於其他特定事項支出約31萬3千元、購買金飾及鑽石100萬元、102年7月退還乙○○5萬元，是否有理由？㈣被告抗辯於101年11月19日匯款予乙○○100萬元，用以操作股票，應得扣除，是否有理由？㈤被告主張與前夫乙○○於98年3月28日結婚至103年7月29日止，有關婚姻存續期間所支出之家庭生活費用（開支），請求抵銷28萬1千元，是否有理由？㈥被告主張依本院103年度親家聲字第677、678號、104年度家聲抗字第168號裁定，乙○○應按月給付被告關於上開三名未成年子女各1萬元扶養費，據此計算應可抵消上述28個月期間之不當得利共84萬元，是否有理由？若是，其得抵銷之金額為何？㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，為民法第525條所明定。再依同法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，此乃受任人對於委任人所應負債務不履行之損害賠償責任，亦即對於債務不履行之情況發生者，受任人應對委任人負擔相關之損害賠償責任，並且該侵權行為，又須以故意或過失而侵害他人之權利為限。經查，本件原告主張其將系爭款項匯至乙○○之帳戶內，並委任被告依其指示提領，有乙○○渣打銀行支存對帳單影本、渣打銀行支存對帳單影本乙份、乙○○渣打銀行匯款申請書影本乙份附卷可憑，亦經本院於105年2月16日當庭勘驗渣打銀行行員照會乙○○之電話錄音無誤，此有本院勘驗筆錄（本院卷㈡第168頁）、渣打銀行104年6月17日函文及照會錄音光碟（本院卷㈡第120-121頁）附卷可憑，並為被告所不爭執（本院卷㈡第179頁反面），應堪採信。是兩造間確有委任關係存在已如上述，然被告未依原告指示提領系爭款項，遽將系爭款項匯至被告個人竹南郵局帳戶內（本院卷㈠第8頁），供己使用或為乙○○或婚姻關係存續中之支出，被告上開逾越權限之行為，已致原權利人即乙○○之財產權受損，自屬逾越委任事務權限之行為，而應負損害賠償之責。是本件原告既受讓乙○○上揭債權，其主張依兩造間委任之法律關係請求被告返還系爭款項，應有理由；然系爭款項裡，屬委任事項範圍內由系爭款項中可扣除之金額，有⑴有關支出乙○○於101年10月31日所購買之休旅車乙輛130萬元；⑵就被告主張清償乙○○分別於中國信託銀行通信貸款餘額、中國信託銀行信用卡消費款、花旗銀行信用卡消費款、萬泰銀行現金卡借款餘額、新光銀行信用卡消費款、國泰世華銀行信用卡消費款、澳盛銀行信用卡消費款等之款項，兩造同意以79萬元計算部分，此即為前開兩造不爭執事項㈥、㈦，復有中國信託銀行信用卡繳款明細、花旗銀行信用卡繳款明細、新光銀行信用卡繳款明細、澳盛銀行信用卡繳款明細附卷可稽。故被告應賠償予原告之金額，應以300萬元扣除上開130萬元及79萬元後，共計為91萬元部分，始屬有據，堪予採信，應予准許。
㈡另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前定有明文；又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例可供參考。經查，被告主張其與乙○○之婚姻關係存續中，尚有以系爭款項支付其他特定事項支出約31萬3000元、購買金飾及鑽石約100萬元；102年7月交付乙○○現金5萬元等，亦屬受委任範圍內之支出云云，揆之上開說明，被告自應就此主張之有利事實負舉證責任，惟被告所舉之證據僅為一紙由其自行繕打之支出表，復未有任何相關之收據及事證足證其說，是在別無其他積極證據證明下，既為原告所否認，尚難遽採。
㈢再按民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同
，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四：⑴當事人彼此互負債務，且其給付種類相同。⑵雙方所負債務均屆清償期。⑶依債務性質及法律之規定適於抵銷。⑷當事人未預先表示反對之意思（最高法院19年上字第1048號民事判例參照）。又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，只須其對於原告確有已具備前揭抵銷適狀債權之要件即可，且溯及最初得為抵銷時，抵銷數額同歸消滅之單獨行為，並僅以主張抵銷者之意思表示為已足，此不待對方之表示同意（最高法院100年度台上字第2011號裁判參照）。故得供主張抵銷之債權，須為債權人對於自己之債權，若對於他人之債權，除有特別規定（如民法第277條、第299條第2項）外，不得與債權人主張抵銷（最高法院49年台上字第125號判例參照）。
㈣復按不得行同種訴訟程序之數宗訴訟，原則上不得由同一法
院合併審理、裁判（民事訴訟法第248條但書、第257條規定參照）。此於家事事件法施行前，僅在102年5月8日刪除前之民事訴訟法第572條第3項規定，非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項婚姻事件之訴合併提起；家事事件法施行後，除於家事事件法第41條第1項，祇就數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，設有得向其中一家事訴訟事件有管轄權之少家法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定限制之規範外，尚於該法第6條第1項進而規定，少家法院受理家事事件之全部或一部（如請求基礎事實不相牽連之類）不屬其管轄者，除當事人有管轄之合意，或少家法院為統合處理事件認有必要或當事人已就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，應依聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。至於當事人以一訴狀向少家法院合併提起家事訴訟事件與非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，少家法院可否合併審判？家事事件法雖未有明確規定，惟參酌同法第6條、第7條及司法院依同法第199條規定所訂定之家事事件審理細則第4條第1項規定之意旨，並貫徹上述不得行同種訴訟程序之數宗訴訟不得合併審理裁判之原則，亦應認除當事人合意由少家法院管轄，或少家法院為統合處理事件認有必要或當事人已就本案為陳述，經少家法院裁定自行處理者外，受理之少家法院就該非屬家事訴訟事件之財產權訴訟，均應依聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，俾符家事事件及其相關事件始由少家法院妥適、專業及統合處理之精神（最高法院102年度台抗字第802號民事裁判參照）。反之，因家事事件法第4條第1項僅允許少年及家事法院就其受理事件之權限，與（合併）非少年及家事法院之案件，當事人得合意少年及家事法院（或地方法院）家事法庭處理，然當事人是否得合意由地方法院普通民事法庭處理？則未明定之，惟揆之上開說明，為貫徹家事事件（包括家事訴訟事件、家事非訟事件及家事調解事件）專業處理之精神，明定家事事件之專屬管轄法院（家事事件法第2條），有關家事事件之性質而定其管轄誰屬之事務管轄，且出於各級法院之職務功能而劃分，與法院之審級制度有密切關係，亦涉及公益，具有專屬、強制性質，不許任意變更。是原告向民事普通庭提起一般財產權訴訟，若合併（或被告反訴）提起家事訴訟（非訟）事件或家事之財產訴訟，地方法院普通民事庭就無受理權限之家事事件，應依民事訴訟法第31條之2第2項規定，就無受理權限之家事事件，準用上開規定，將之移送至有受理權限家事法庭。
㈤又關於定對於未成年子女權利義務之行使負擔（含未成年子
女之扶養請求）事件，係家事事件法第3條第5項第8款所定家事非訟事件中之親子非訟事件，此觀同法第104條第1項第1款及家事事件審理細則第101條第1款規定即明。而未成年子女父母之一方，依不當得利法律關係請求他方返還代墊之未成年子女扶養費，其基礎事實仍係父母子女等家庭成員間之給付關係，性質上亦屬『親子非訟事件』，應與上揭未成年子女請求扶養事件合併審判。又第107條第2項準用第100條第1項規定，法院命給付未成年子女扶養費，不受聲請人聲明之拘束……給付扶養費之請求，就屬給付方法之給付金額判斷，法院職權裁量事項，不受聲請人聲明之拘束。法院就該請求之權利是否發生及其數額之裁定，要屬『確認及給付』性質法律關係之裁定（參最高法院105年度台簡抗字第4號裁判）。且徵之夫妻同居、贍養費、給付家庭生活費用及扶養事件，納入實定法上家事非訟事件（家事事件法第3條第1、2、5、8、12款戊類事件），婚姻存續期間代墊未成年子女扶養費之本質上家事非訟事件，自應以一個家事事件程序通盤處理，以解決當事人或關係人間所存在數項爭議，避免相牽連之事件在裁判上發生歧異，且能迅速適時有效解決，保障當事人及關係人之程序及實體利益，為此特別容許請求權人得合併同一家事事件程序對於他方請求關於子女過去扶養費，惟與酌定親權或將來扶養費合併提起訴訟時，則以一個實體法上經濟利益為目的，就不當得利部分依訴訟法理，適用非訟程序合併裁判。且依家事事件統合處理原則觀之，婚姻存續期間子女扶養費及將來子女扶養費均依非訟程序處理，則代墊子女扶養費部分應依審理細則第95條第6款規定而適用非訟程序（審理細則第95條第2項規定及其立法說明，給付扶養費事件中，已屆期而未支付或給付之費用，屬婚姻非訟事件，似與民法第179條返還不當得利(扶養費性質)事件，屬性質相同程序。審理細則第9條第2項規定，本法第3條第5項所定戊類之給付家庭生活費用、贍養費或扶養費家事事件，有依當事人之協議而為一定財產上之請求者，仍適用前項之規定。且其立法理由亦說明戊類家事事件，如經當事人就該財產上請求先為協議，而因當事人未履行協議而為訴訟之請求或非訟之聲請，仍具有家事事件之性質，應由少年及家事法院審理。）再者，有關扶養費或家庭生活費用，均係本於一定親屬身分關係所生之請求，亦具有未來展望性、繼續性給付之特性，並因親屬關係或曾為親屬關係所生心理層面之感情上因素以及對於弱者保護、親子關係調整之需求。而家事事件法第98條之立法說明亦指夫妻間之扶養事件。夫或妻一方向他方一次請求過去代墊之扶養費及離婚後未成年子女之將來扶養費，關於代墊之扶養費部分，即使實體法上係依不當得利規定請求返還，亦不應分別進行程序，蓋其本質上仍涉及親屬間家庭生活費用或扶養費之爭執，而存在以一道程序徹底解決處理之需求。家事事件法將之予以非訟化處理（即為訴訟非訟化之事件），不論聲請人所依據之實體法上請求權基礎為何（是否係依據民法之親屬或繼承編規定），以避免因實體法上權利依據規定之不同，而產生未能以一道程序予以處理之問題，或滋生究竟定性為訴訟事件或非訟事件之實務上困擾。
㈥是衡之上情，抵銷適狀之要件須債務性質及法律之規定適於
抵銷。經查，本件原告主張受讓乙○○依委任民法第541條或民法第544條委任損害賠償或民法第179條對被告之債權請求，係非屬家事事件之財產權訴訟，此與家庭生活費用及扶養費請求返還間請求之基礎事實，並無任何牽連關係，且就被告與前夫乙○○間有關離婚前就子女扶養費（或家庭生活費）請求是否成立，此尚須實體調查審理始能認定，應認為此部分無統合由民事處理之必要。是本件被告係以其對前夫乙○○，在婚姻存續期間所支出之家庭生活費用支、子女教養費用支出，此部分所主張抵銷之債權，尚需經實體認定數額，並未確定，已難認兩造間彼此互負債務，其給付種類相同。況本件原告主張被告所負之債務，係依民法第179條或第541條、第544條之規定，就其財產所負之損害賠償責任；而被告主張用以抵銷之債權則為基於婚姻存續期間所支出之家庭生活費用、子女教養費用等，均基於一定親屬身分關係所生之請求，具有未來展望性、繼續性給付之特性，並需審酌親屬關係或曾為親屬關係所生心理層面之感情上因素，以及對於弱者保護、親子關係調整需求之家事事件，故依債務性質及法律之規定，均不適合抵銷，縱兩造並未預先表示反對之意思，本件被告主張以於其與乙○○婚姻存續期間所支出之家庭生活費用、子女教養費用28萬1千元及三名未成年子女之扶養費84萬元為本件債務之抵銷，並非本件抵銷適格債權，自無理由，不應准許。
㈦再按民事訴訟法就當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力
義務，課以某程度失權效果，乃為充實第一審之事實審理功能，並達到審理集中化之目標，以維護當事人之程序利益。關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，不但於同法第196條已捨自由順序主義，改採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。是訴訟程序原則允許提出新攻擊防禦方法，例外限制當事人於第二審之更新權，以使當事人重視第一審程序，並盡其促進訴訟之義務。當事人就訴訟標的法律關係前提之權利或法律關係所為之陳述，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前為相同之陳述，倘當事人對之具有實體法上處分權，已充分明瞭該陳述之內容及其法律上之效果，且無害於公益，且經當事人整理並協議簡化爭點者，為尊重當事人之權利主體地位，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出具有決定之權能，以資平衡保障其實體利益及程序利益，並節省司法資源之付出，該當事人自應協力適時提出為裁判調查之依據。經查，被告於本件105年4月19日最後一次言詞辯論程序中，始提出其有於101年11月19日匯款100萬元至0000000000000000號帳戶內，以供乙○○操作股票之用云云之抗辯；然被告就此部分之主張，為原告所否認，然被告並未就該0000000000000000號帳戶究係何人所有、乙○○操作買賣股票之交易明細，或該帳戶之使用是否僅乙○○一人等事實舉證以實其說，故被告逕以前揭匯款資料（本院卷㈡第210頁），遽指有匯款100萬元供乙○○買賣股票所用乙情顯有瑕疵可指，復未能舉證以實其說，尚難遽採為本件認定事實之積極證據。再者，當事人應盡其促進訴訟之義務，對於訴訟審理範圍及事實主張、證據提出，應適時提出攻擊防禦方法之協力義務，以為充實第一審之事實審理功能，並達到審理集中化之目標，以維護當事人之程序利益，並節省司法資源之付出。是當事人應協力適時提出為裁判調查之依據，徵之，被告上開攻擊防禦方法，被告於105年2月16日、3月15日本院調查證據、爭點整理時，均即可適時提出，惟其遲至本院105年4月19日最後言詞辯論程序終結前，始提出此抵銷主張，經本院斟酌前揭可據為心證事證，認為均不足以影響上開之判斷之結果，被告未能適時提出，顯可歸責於被告，且被告就上揭證據提出具有決定之權能，並無損另案提出之利益，本院若予調查，將延滯本件訴訟，本院不予調查，並無顯失公平情事，依前開規定，本院自不應再審酌被告此部分之主張，以平衡保護當事人間程序利益與實體利益。基上，被告所舉之證據既有前開疵累而無法證明，且為原告所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於被告之認定，被告前揭抵銷主張，委無足取。
㈧末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告對被告依委任關係所生損害賠償之債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且經原告於本件兩造皆有訴訟代理人到庭之105年3月15日言詞辯論程序中，縮減聲明利息自105年3月15日起算，被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自上開言詞辯論程序之日起即105年3月15日起算，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。
六、綜上所述，原告依委任之法律關係，請求被告給付原告91萬元，及自105年3月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本件之判斷結果不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
九、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項，判決如
主文。中華民國105年5月31日
民事第五庭法官楊熾光上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月31日
書記官陳錫威