裁判字號：臺灣苗栗地方法院92年訴字第277號刑事判決
裁判日期：民國93年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決九十二年度訴字第二七七號
公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人乙○○律師
戊○○律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一００九號），本院判決如左：
主文己○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案之門號0000000000及0000000000手機各壹支、電子秤壹臺、分裝杓壹支、夾鍊袋壹大包沒收之；扣案之安非他命毛重（下同）拾伍點伍公克裝壹包、伍點伍公克裝壹包、參點壹公克裝壹包、零點陸公克裝捌包（驗餘總淨重伍壹點參柒公克）沒收銷燬之；販賣所得新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○與 謝武郎 （另案為本法院審理中）二人意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自民國九十年年底某日起，至約九十二年二月三日止，由謝武郎及己○○輪流以0000000000、0000000000號手機接聽欲購買安非他命者所撥來之電話，詢明購買者身份及欲購買數量後，再約定交貨地點（交貨地點均約定在苗栗縣後龍鎮內），由己○○獨自前往交貨。其中共販賣給庚○○有三次，每次為新台幣（下同）五百元數量不詳，得款一千五百元，約定交付毒品的地點為後龍的媽祖廟或老人會。另共販賣給丁○○有五次，每次為一千元約零點四公克，得款五千元，約定交付毒品的地點為後龍郵局。後來於九十二年三月三日晚上九時三十分許，警察在謝武郎位於苗栗縣○○鎮○○街○○○號的住處內，當場搜獲己○○所有的小剪刀一把、帳冊一本及其所有供販賣所用之0000000000號及0000000000號手機各一支、電子秤一臺、分裝杓一支、夾鍊袋一大包以及己○○意圖供販賣之用而持有的安非他命毛重（下同）十五點五公克裝一包、五點五公克裝一包、三點一公克裝一包、零點六公克裝八包。
二、本案件經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、法院對於證據能力爭執的決定：㈠被告對於證人庚○○、丙○○、丁○○之偵訊供述以及證人丙○○之警詢供述，
均在言詞辯論終結前，聲明就其證據能力有異議（本院卷第四五、七六頁），必須由法院決定其證據能力之有無。
㈡⑴按被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所謂傳聞法則），刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
又同法第一百五十九條之一第一項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」由上可知，被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據，其得作得證據者，必須有法律所明文規定之例外情況。其中被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，係絕對之例外情況，一律得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，則係相對之例外情況，原則上得例外，但如有顯不可信之情況，亦不得例外，而不得作為證據。至被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如欲作為證據，則係極端之例外情況，必也符合「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之嚴格條件，始得例外以之為證據。此觀上開三條文之文義及編排結構，當為合理而妥適之體系解釋。
⑵據前所述，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所謂「顯有不可信之情況」
，本於其為傳聞法則之相對且原則上之例外，應指檢察官於訊問時，有強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或使用其他不正方法等情事，始符合「顯不可信之情況」。而同法第一百五十九條之二所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，本諸其為傳聞法則極端例外之立法原意，當係指諸如：有事實足認被告以外之人於警詢中據實陳述後，因受不當外力之影響（如受賄、受脅迫恐嚇等），以致在審判中翻異為不同之陳述等特殊情事，始足認其先前陳述具有較可信之特別情況。
⑶上開傳聞法則之法律規定，依刑事訴訟法施行法第七條之二，自中華民國九十
二年九月一日起即開始施行，依同法第七條之三，在此施行前，已繫屬各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。是本件有關證據能力之爭執，因本院應依上開修正後刑事訴訟法規定裁判終結，而應依修正後之證據法則判斷，且因其為更嚴格而有利被告之採證法則，故亦無法律不溯既往或既得權保障之疑義。至同法第七條之三後段所謂：「但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」僅指修正刑事訴訟法施行前之訴訟程序，已依法定程序進行者，無須再依修正施用後之規定，重新進行，要非指將裁判之證據區別為依修正前後取得，而異其法律之適用。
㈢經查：本件證人庚○○、丙○○、丁○○之偵訊供述，並無事實可認檢察官於訊
問時有何強暴、脅迫、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或使用其他不正方法等情事，故並無所謂「顯不可信之情況」。至於辯護人所質疑這三位證人都是自願到檢察官面前接受偵訊、動機可疑、他們所證述的內容前後有所不一致等情，均屬證據證明力高低之問題，不影響其證據能力。另關於證人丙○○之警詢供述（偵查卷第五二八至五三０頁），經與其在審判中之證述比對結果，並沒有不符的情形，因而不具備前述例外得為證據之嚴格要件，其警詢供述自不具有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠證人庚○○已於檢察官訊問以及本院審理中明白具結證述前述被告販賣安非他命
給他以及被告與謝武郎均會接電話議談賣毒之事的事實（偵查卷第五四六至五四八頁、本院卷第八八至九七頁）。雖然他在檢察官訊問時所說的買賣次數、部分細節（偵查卷第五四六頁）與他在本院審理中所說的有些許不同，而兩次作證所說的內容，也不能有確定的次數、價格、最後時間，但這只是事實的枝微末節，證人無法有精確的證述，也是人之常情，所以不影響證詞的可信度。不過，本諸罪疑唯輕的事實認定原則，關於證人所證被告販賣安非他命給他的次數、價格、最後時間，本院都以證詞中所提到最少、最低以及販賣期間最短者，做為認定基礎。
㈡證人丁○○經本院依被告之聲請予以傳喚於審判中作證，但並沒有到庭，據其九
十二年七月二十一日在檢察官面前具結所證（偵查卷第五三六至五三八頁），其所施用的毒品是「跟謝武郎買的，跟 阿華 （即被告）聯絡」、「先打手機跟阿華聯絡，跟他約地點在後龍郵局，阿華就會拿安非他命來」、「買過五、六次，從前年年底（即九十年底）到去年年初」、「用一千元買零點四公克或零點五公克」、「都是以0000000000、0000000000與己○○聯絡」等情，所以被告販賣安非他命給證人丁○○之情，也甚為明確。至於證述內容無法精確的部分，秉於前述相同原則，亦以最有利於被告者，加以認定。
㈢被告於警詢中承認平日有使用門號0000000000、000000000
0的行動電話（偵查卷第一九頁），而檢察官於偵查中調取門號0000000
000、0000000000的雙向通聯紀錄（偵查卷第一三五至一六０、第一八九之一至二０八頁）都顯示該二門號與證人庚○○、丁○○各使用的門號0000000000、0000000000（有門號使用人基本資料在卷可參，見偵查卷第五０六、五０五頁）有通話紀錄（在各該紀錄中均有所註記），這可以佐證他們與被告確實有打電話議談買賣安非他命的事實。雖然根據通話紀錄，通話的次數，遠超過原證述購買毒品的次數，但未必每次通話就是購買毒品一次，此外，有通話可能也未必最後都有成功交易而交付毒品，既然沒有明確的通話錄音可以證明通話的內容，關於前述證人向被告購買毒品的次數，仍以他們具結過的證詞為準。
㈣扣案的毒品，經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：含外包裝袋重五八、０
五公克，總毛重五六、六三公克，總淨重五一、五二公克，驗餘總淨重五一、三七公克，以呈色試驗法檢驗均呈甲基安非他命反應，以氣相層析法隨機抽樣檢驗，亦均呈甲基安非他命反應，再以核磁共振分析抽樣檢驗，也檢出甲基安非他命成分，而抽樣檢驗純度達百分之九十八，有該局九十二年六月二日刑鑑字第０９２００５５５８７號鑑驗通知書附卷可查（偵查卷第五四一頁）。這些扣案毒品連同扣案的電子秤一台、分裝杓一支、夾鏈袋一大包，被告均承認為其所有（偵查卷第六一頁、本院卷第一一三頁），也在扣押物品目錄表所有人欄上簽名確認（偵查卷第三八頁），以如此多量而且純度精良的安非他命，再加上電子秤、分裝杓、夾鏈袋等物都可以合理推論扣案毒品是用以意圖供販賣之用，而不僅僅只是為自己施用，這也強化了前述證人的證詞，足以支持他們證詞絕非無中生有的誣陷之詞。不過，包括被告賣給前述證人的毒品以及扣案毒品，都沒有證據足以證明當初是如何取得，尤其不能證明是意圖營利而販入，所以法院沒有進一步認定被告有意圖營利販入毒品之事實，在此一併說明。
㈤被告賣出安非他命給前述二位證人的事實既明，而安非他命依毒品危害防制條例
之規定為第二級毒品，乃違禁品，政府查禁甚嚴、處罰甚重，被告若非有利可圖，又怎可能冒此風險將之賣給二位證人，所以他有營利之意圖，也可以認定。
㈥綜合前面所舉各項事證，本件被告如事實欄的犯行，罪證明確，應依法論科。
三、對於被告辯解以及辯護人辯護不採納的理由：㈠被告對於本案並沒有太多的辯解，只是單純的否認犯罪，說他沒有做（本院卷第
一一七、一一九頁），但是被告的犯行已經有前述多項明確證據可以證明，其單純的否認並不影響事實的認定。而辯護人則是對於證人丁○○、庚○○的證詞證明力提出質疑，除了質疑他們證詞在細節上的瑕疵之外，辯護人也認為證人可能受到壓力而做出不實的證詞。然而本院經細究辯護意旨後，認為並不足以為被告有利的認定，以下分別一一說明。
㈡首先，證人丁○○、庚○○前後做證的證詞，在主要情節上並沒有太大的不同，
細節上的出入，乃人之常情，不足以影響證詞的真實性，這一點前面已經有所說明。更何況，做為認定事實基礎的證人證詞都是經過具結，證人必須以法律上的偽證罪擔保其真實性，並沒有任何證據可以認為有何壓力逼迫證人有必要擔負偽證罪的刑罰，來做出誣陷被告的證詞。辯護人所提到證人丁○○先被查到吸食器而後接受警詢、偵訊，且前述被告持有的行動電話門號是他賣給被告以及證人庚○○先被警察懷疑可能販毒，而後才接受偵訊等情，都是合理偵查過程中可能發生的事實，不足以認為在這種情形下，證人的證詞就有欠缺任意性的瑕疵。
㈢其次，綜觀本件偵查卷宗，可知檢察官之具體偵查作為，乃根據被告使用門號之
通聯紀錄，逐一清查，才循線查出本件指證被告販賣毒品的證人（見偵查卷第一
一四、一三三、二七六、五百頁以下），過程當中，也曾經有不少循線追查失敗的對象，例如： 謝標志 、 葉龔祥 、 陳清林 等人（偵查卷第四三四至四四五頁）。證人即苗栗縣警察局通霄分局刑事組小隊長甲○○也在本院具結證稱本件是當初有秘密證人向分局檢舉後，經過長期查證，向檢察官、法官聲請搜索票、埋伏二個小時才查獲的（本院卷第七九頁）。由這些事證看來，也完全排除偵查機關係無端憑空安排證人構陷被告的可能。
㈣最後，被告自己從警詢開始到本院審理為止，對於本案有很多地方，都沒有辦法
合理交代，甚至有前後供述矛盾的情形，例如：被告先前供稱因為沒工作，就買扣案之毒品來自己使用，之前只有施用過毒品兩次（偵查卷第十七、十八頁），然而於本院審理中卻改稱被查獲前二、三年都在做鐵工、毒品差不多天天吸（本院卷第一一一、一一二頁）。此外，如果只是購毒自用，又何必使用電子秤以及分裝杓、夾鏈袋？由上幾點足見，被告空言否認犯罪，根本無法採信，辯護人之辯護亦難為採納。
四、論罪科刑的理由：㈠安非他命是毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列的第二級毒品。所以被告
所為，是犯毒品危害防制條例第四條第二項的販賣第二級毒品罪。其賣出交付前所持有安非他命行為，以及持有其他尚未賣出包含扣案安非他命在內的行為，都是低度行為，應為賣出的高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與謝武郎之間，有犯意聯絡與行為分擔（輪流接聽購毒者的電話），為共同正犯。
㈢被告先後多次販賣第二級毒品的犯行，時間相近，方法相同，所犯均為構成要件
相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。
㈣起訴事實中除指被告另販賣安非他命於不詳年籍姓名綽號 阿彬 之成年男子部分，
須不另為無罪之諭知如後外，其餘部分與前述事實欄有不盡相同之處，均應由本院加以補充更正，其依據已均在前述認定事實所根據的證據及理由處加以說明。㈤被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一
月九日施行，其中關於販賣第二級毒品罪之構成要件及法定本刑均相同，無刑法第二條第一項所謂行為後法律有變更之情形，故無新舊法比較適用之問題，在此一併說明。
㈥審酌被告先前沒有犯罪前科，品性應屬良善，然初罹法網，竟全然拒絕坦承犯罪
，全無悔意可言，其敵視法律之意，可見一般，而且販賣毒品的規模不小，依事實欄之認定，即有八次之多，扣案毒品總淨重達五一、五二公克，據證人甲○○之估算，市價有十萬元之譜，其對社會的潛在危險不可說不大，因此實有必要予以從重量刑，以收教化誨改之效，惟慮及販賣第二級毒品之罪，其法定最低度刑，原即甚重，為維持罪刑相當等一切情狀，爰量處如主文之刑，以求允當。公訴人求刑有期徒刑十六年，對照被告犯行所生危害，實有失衡，礙難從其所求。
㈦扣案之門號0000000000及0000000000手機各一支、電子秤
一臺、分裝杓一支、夾鍊袋一大包，為被告所有，也是供被告販毒之用，應依法宣告沒收，扣案之安非他命毛重（下同）十五點五公克裝壹包、五點五公克裝壹包、三點一公克裝壹包、零點六公克裝捌包（驗餘總淨重五一、三七公克），不論屬於被告與否，應依法沒收銷燬之，另被告販賣所得新臺幣陸仟伍佰元則應依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之小剪刀一把、帳冊一本（內並無本件被告販毒對象之記載），不能證明為本件被告販毒所用之物，所以不宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另指：被告於九十年年底某日起至九十二年三月一日止，與謝武郎二人
意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，謝武郎及己○○輪流以0000000000、0000000000號手機接聽欲購買安非他命者所撥來之電話，詢明購買者身份及欲購買數量後，再約定交貨地點（交貨地點均約定在苗栗縣後龍鎮內），由己○○獨自前往交貨，而共同連續販賣安非他命予不詳年籍姓名綽號阿彬之成年男子多次。
㈡公訴意旨前述所指，無非以證人丙○○之證述為其依據，惟查：證人丙○○不論
於檢察官偵訊中或本院審理中所供，均僅證述「曾經跟阿彬去向這個人（指被告）拿安非他命」（偵查卷第五二五頁）、「他們（指被告與阿彬）兩個講話後，阿彬身上就有安非他命了」，而沒有見聞毒品販賣交易之情事，故而當辯護人問及證人丙○○是否有看到阿彬拿錢給己○○時，證人丙○○即明確地回答「無」（本院卷第一零二頁）。既然如此，有關販賣毒品犯罪中之必要要件，即欠缺充分的證明，仍然存有許多合理懷疑，被告是基於其他事由（例如：託交阿彬保管或無償轉讓）交付阿彬毒品，所以應該認為此部份犯罪不能證明，不過，因為此部份與前述有罪部分，公訴人認有裁判上一罪關係而起訴，故應不另為無罪之諭知。
六、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項。
㈢刑法第十一條、第二十八條、第五十六條。
本案經檢察官范振中到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十一日
臺灣苗栗地方法院刑事第三庭
審判長法官劉興浪
法官楊台清法官蔡志宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官周巧屏中華民國九十三年三月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。