裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第190號民事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第一九０號
上訴人亞欣捲門股份有限公司兼法定代理人丙○○訴訟代理人 林玲珠 律師上訴人 嘉宏 機械有限公司兼法定代理人乙○○被上訴人德保有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡壽男 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十八日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第二五四號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十四年三月二十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請暨本審追加（擴張）之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）均由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人亞欣捲門股份有限公司、丙○○聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人在第二審追加之訴駁回。㈣第
一、二審及追加之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：
㈠就程序方面：被上訴人於原審起訴時，並未主張依據民法第二十八條「法人對於
其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」為請求，然其於民國（下同）九十二年十一月十二日所具民事辯論意旨狀，則追加依民法第二十八條之規定為請求，此核屬訴之追加，上訴人特此表示不同意。
㈡上訴人亞欣公司於八十三年五月二十日向同案上訴人嘉宏公司所所購買之「ＰＵ
發泡成型機」中之部分機械結構（下稱系爭機械）。但嘉宏公司所製造之浪板製造機，亦曾分別販賣予第三人 曾妙年 、 詹益烈 、 洪其修 及立城、惠瑞特（其機器與系爭機器完全相同）、銓煒、喬利、尚懋、苗佳等公司使用，致該等第三人亦遭被上訴人提起訴訟請求與嘉宏公司連帶賠償，惟經第一審法院分別囑託台灣省機械技師公會、台北市機械技師公會、工研院、國立中正大學、中華工商研究院鑑定結果，均咸認與本件被上訴人所取得之新型第一０五一八五號專利「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱系爭專利權）專利權範圍不同，而判決被上訴人敗訴，其中曾妙年、詹益烈部分，亦經本院為二審判決，駁回德保公司之上訴（九十二年度上字第一三五號、九十二年度智上字第五號），另尚懋、苗佳公司部分，亦經台南高分院維持被上訴人德保公司敗訴之判決（九十三年度智上字第二號、九十三年度智上字第一號），唯獨上訴人所使用之系爭機器竟遭曾經受被上訴人委託私下鑑定之中國機械工程學會及中興大學鑑定認與本件專利實質相同，致原審不採納其囑託國立中正大學之鑑定報告結果，即判認上訴人有侵害系爭專利權之行為，實有理由不備，上訴人難以甘服。又系爭機械雖經台中地方法院九十年簡上字第十八號確定判決之判決理由認定有侵害被上訴人所取得之系爭專利權，惟該案當事人與本件當事人並非完全相同，且按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照），是本件於認定系爭機械究有無侵害系爭專利權時，當可不受上開判決拘束。
㈢系爭機器經原審於九十一年九月十九日囑託國立中正大學以公平公正之精神，依
據經濟部智慧財產局編印之「專利侵害鑑定基準」暨相關規定鑑定後，其結論為系爭機械與系爭專利之申請範圍不同，此有該校九十一年十一月二日九一研鑑字第０三八號專利侵害鑑定報告附於原審卷可稽。原審雖認為中正大學報告不可採，並認為「如輸送機架、下輸送帶、輸送帶、架體、支架、壁紙架、滑孔、滑槽座、壁紙導輪及固定架等未鑑定，即違反專利侵害鑑定基準」云云，惟此認定與事實不符，且疏未審酌鑑定應依照「專利權範圍」，蓋本件無論是輸送機架及下輸送帶等物件並非專利權範圍，中正大學縱未加以鑑定，亦無任何違反「專利侵害鑑定基準」可言，查專利侵害鑑定基準上所謂「專利權範圍」，並非指上開物件，而係指說明書上所載之申請專利範圍，即依其獨立項、附屬項加以觀察，其必要技術構成要件是否構成侵害，並非依照上開各別物件為之。況且，上開物件僅為便於說明專利權範圍所編之序號，而非專利要件。實際上，輸送帶及下輸送帶之專利權，係屬已屆期而消滅之新型第四二一八二號Ａ０三之專利權，至於輸送機架及架體、壁紙架乃習用技術，此由該已屆專利期限之新型第四二一八二號專利權圖示可證，足證上訴人並未侵害被上訴人之專利權。對此有利於上訴人之鑑定，被上訴人雖謂中正大學之鑑定人員既未前往現場實地勘察鑑定，已然失真，原審亦依據國立中興大學九十一年十二月三日機鑑（九一）字第一０二號專利侵害鑑定報告，憑以認定國立中正大學之鑑定報告不可採。然查：
⑴國立中正大學於進行本件鑑定前，即曾發函通知原審法院安排現場鑑定（參原審
卷第一宗第一五０頁），惟因原審未指定期日，該校人員始未前往，故被上訴人以此質疑國立中正大學鑑定報告之公正，實屬無稽。
⑵按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定
意見，民事訴訟法第三百四十條第一項定有明文，是若認鑑定意見有審查之必要，亦應由法院囑託調查，被上訴人未經聲請，竟逕將國立中正大學之鑑定報告送請國立中興大學審查，已有未合。且原審未將被上訴人質疑國立中正大學鑑定報告之理由送請該校再作說明，亦未傳喚該校鑑定人員到庭說明，竟即依據國立中興大學之鑑定報告憑以認定國立中正大學之鑑定報告不可採，其認事用法均有重大違誤。
⑶又國立中興大學曾私下接受被上訴人委託進行專利侵害鑑定不下三、四十件，且
承辦人均是同一人，其鑑定結論均咸認侵害專利成立，則國立中興大學之立場已難期公正、客觀。該校雖亦為司法院指定之專利侵害鑑定機關之一，惟就機械方面之專業領域，應僅限於農業機械工程，反觀國立中正大學之專業領域則及於所有機械工程，此參司法院指定之專利侵害鑑定機構名冊即明，系爭機械既非農業機械，則國立中興大學憑何判斷國立中正大學之鑑定報告違反專利侵害鑑定基準？又憑何立場指摘國立中正大學之鑑定失去了公正客觀之原則？故國立中興大學之鑑定報告未免率斷，應不得作為認定國立中正大學鑑定報告不可採之依據。
⑷另嘉宏公司製造而出售予第三人惠瑞特公司之浪板製造機，與本件系爭機器相同
，而惠瑞特公司之機器經工研院鑑定結果，係不相同於本件專利，有該院浪板製造機專利侵害鑑定報告可稽，並經苗栗地方法院苗栗簡易庭以八十七年苗簡字第五三０號判決德保公司敗訴在案，雖該案於上訴二審後達成和解，諒係惠瑞特公司不堪訟累為求息事寧人所致。本件相同之系爭機器經國立中興大學鑑定，卻作出有侵害之判斷，誠難令人信服。
㈣退步言之，縱認上訴人亞欣公司所有之系爭機器有侵害系爭專利權，上訴人亦無
任何故意過失。按侵害專利權亦屬侵權行為之一種，自應適用民法第一百八十四條侵權行為之規定，即以故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，使他人受損害，始得請求損害賠償。依民事訴訟法第二百七十七條規定，此自應由被上訴人就上訴人具備侵權行為之客觀要件及主觀要件負舉證責任。上訴人亞欣公司係於八十三年五月間向嘉宏公司購買含系爭機器在內之ＰＵ發泡成型機一組，嘉宏公司則於同年八月間交貨，亦即上訴人係於被上訴人取得本件專利權之前，即已向嘉宏公司買受系爭機器並安裝使用，此事實業經台中地方法院九十一年度再易字第十六號判決認定在案。被上訴人亦於本件起訴狀自承：「依：：：保全證據得知其機器使用很久了，是向乙○○所購買而經查該機器設備約是在八十三中期運抵」，且在本院八十五年上訴字第一八一九號偽造文書案件對上訴人亞欣公司提起附帶民事賠償時，亦主張亞欣公司自八十三年八月十日起開始購買浪板製造機，生產隔熱浪板販售等情。然被上訴人之系爭專利係於八十三年九月二十一日始在專利公報公告，顯見上訴人購買系爭機器在先，被上訴人取得系爭專利在後，則上訴人自無侵害專利權之故意或過失。況被上訴人雖於八十三年九月二十一日取得系爭專利，然主管機關就其核准公告之專利產品種類數量繁多，又多涉及專業性，若非從事同類業務者，實難閱知其內容，若無利害關係，對專利公報更不可能加以注意，上訴人亞欣公司僅係購買機器使用，並無機器製造之營業項目，純屬單純之消費者，依常情根本無法隨時知悉專利公告，尤其被上訴人並未製造系爭專利之機器於公開市場銷售，亦無足使上訴人知悉該種機器有他人申請專利之機會，則上訴人使用機器更無故意或過失。
㈤上訴人亞欣公司與同案上訴人嘉宏公司間並無共同侵權行為，被上訴人主張應連
帶負賠償責任，亦屬無據。被上訴人起訴時主張：機器載至亞欣公司之工廠現場，而應組裝於何處，均應聽由亞欣公司即丙○○之指示，則丙○○應可視為共同組裝之製造人云云。惟系爭機器雖在上訴人公司組裝，但因整部ＰＵ發泡成型機之結構甚為龐大，必須配合工廠之空間地形作適當之擺放，當然要經由購買人之指示，購買人並不因此就變成「製造人」，其道理顯而易知。被上訴人嗣於案件上訴本院後改稱：嘉宏公司製造該部仿冒機器，係出於上訴人亞欣公司之造意，應視為製造該部機器之共同行為人云云，然查嘉宏公司是專業之機器製造商，就所製售之ＰＵ發泡成型機更有型錄以供消費者選購，況該公司製、售系爭機器予上訴人亞欣公司時，被上訴人根本尚未取得系爭專利權，上訴人又如何能「造意」嘉宏公司仿冒本件專利？被上訴人竟指上訴人亞欣公司造意（相當於刑法之教唆）嘉宏公司製造仿冒機器，更屬無稽。且乙○○已到庭 陳明 ：「機器都是我製造的，亞欣公司沒有參與，他們只有購買我生產的ＰＵ發泡成型機」（見本院九十二年七月三十日準備程序筆錄）。上訴人亞欣公司向嘉宏公司購買ＰＵ發泡成型機後，自八十三年間起迄今，亞欣公司或法定代理人丙○○即迭遭被上訴人提出民、刑事訴訟不斷，被上訴人曾以丙○○仿造、販賣、使用與其新型第四二一八二號專利相同之浪板製造機為由，於八十三年十二月八日提出刑事告訴，經檢察官查明「亞欣公司並非生產機器製造販賣業，置於工廠之浪板製造機是乙○○所製造，被告丙○○未參與機器之設計及製造，亦據乙○○陳明在卷。告訴人之代表人亦稱被告之機器是何人製造的不清楚，被告並無販賣浪板機之行為，僅是使用浪板製造機等語」（見八十三年度偵字第二一０三四號不起訴處分書）。被上訴人復於八十九年七月二十四日以上訴人亞欣公司工廠內所設置之浪板製造機結構侵害其系爭專利權為由，對丙○○及乙○○提出刑事自訴，亦經台中地方法院八十九年度自字第六一二號判決丙○○無罪，並於判決理由指出：「台中縣豐原市○○○路○○○巷○○○號亞欣公司內所設置之『浪板製造機』一台，確係被告丙○○於八十三年五月間，以三百四十六萬五千元（含營業稅）之價格，向被告乙○○經營之嘉宏公司所訂購，而因機器長度太長之故，不易運送，乃由被告乙○○於八十三年八月間，至被告丙○○之亞欣公司分批安裝完全等情，已據被告乙○○於本院審理中供述明確：：：自訴人認為侵害其新型第一０五一八五號之專利產品應為被告乙○○所製造分別販賣予被告丙○○及洪其修等人」。嗣被上訴人不服提起上訴，亦經本院以九十一年度上易字第一二五七號判決上訴駁回。足證上訴人並非系爭機器之製造人，亦非造意人，而僅係使用人，與製造機器之嘉宏公司間自無共同行為。
㈥又「關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害
亦即無賠償之可言」、「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，若不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院十九年上字第三六三號、四十八年台上字第四八一號判例參照）。本件縱因受限於確定判決之既判力，而無法推翻台中地院九十年度簡上字第十八號判決認定上訴人使用之系爭機器與本件專利權範圍實質相同之事實，惟仍不得單憑該判決即認上訴人應予賠償。蓋專利權有無損害應取決於專利權人自己有無實施專利之技術或有無授權他人使用而異。本件被上訴人雖有取得系爭專利權，但僅供其四處提起訴訟要求鉅額賠償之用而已，其本身並未實施本件專利權，亦未授權他人使用，更遑論公開販售本件專利機器，自無因上訴人之使用而受有損害可言。此時如亦禁止其他人使用專利技術，即所謂「惡意抑制其專利技術」，反而有違社會利益，及與專利法之立法目的：「為鼓勵、保護利用發明與創作，以促進產業發展」不符。是本件仍應就被上訴人究竟有無損害？受何損害？加以調查審認，始不致違反損害填補原則。本件被上訴人雖請求上訴人連帶給付四百六十八萬一千六百八十元，惟被上訴人既未舉證其因專利權遭侵害確受有何損害，亦未證明受有上開金額之損害，揆諸上揭判例意旨，自不能准其所請。被上訴人未曾實際製造、銷售系爭專利之機器，其訴訟代理人於本院自承：「（問被上訴人是否有製造、銷售系爭機器）我們當事人是沒有出售浪板製造機，但是我們當事人自己在使用這種專利的機器在生產浪板」；被上訴人法定代理人於本院勘驗現場時亦自承：「我機器只自己生產使用，沒有對外販賣，大約八十七、八十八年左右開始沒有使用這台機器生產產品」等語。被上訴人既未實際製、售系爭專利之機器，則當不致因嘉宏公司製、售系爭機器予上訴人而受有任何損害，既無損害，自無賠償可言。至被上訴人以專利法第八十五條第二項：「依侵害人因侵害行為所得之利益」之規定請求賠償，但專利法第八十五條係針對計算損害數額之規定，其前提乃需專利權人受有損害為要件，茍專利權人並無損害，仍無該條之適用。且專利法第八十五條第二項所指「依侵害人因侵害所得之利益」係指販售專利侵權產品之銷貨收入減去其銷貨成本及相關營業費用後之利潤，此由該條但書規定「於侵害人不能就其成本或費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益」即得佐證。上訴人亞欣公司並未銷售侵害系爭專利之機器，自無銷售利益，被上訴人據此請求購買機器之上訴人賠償，於法不合。
㈦原審判准被上訴人之請求，無非係依據被上訴人聲請囑託中興大學鑑定「亞欣公
司所有系爭機器之生產成本及每月停產扣除成本後之實際損失各為若干」之報告書為據，被上訴人也是依該報告之金額作為計算之依據。惟本件之爭點在於嘉宏公司銷售予亞欣公司之系爭機器有無仿製系爭專利？若有，則被上訴人有無受有損害？損害額若干？顯見浪板產品本身與系爭專利被侵害無關，何以上訴人使用機器去生產浪板之利潤要歸被上訴人所有？又何以上訴人生產之利潤等同於被上訴人之損害？此猶如「計程車司機購買侵害專利權之方向盤裝置於計程車上，用以駕車載客，其所有載客之報酬，要歸專利權人所有」，甚不合理。原審就此並未詳加說明其因果關係，以上訴人每月停產之損失，認係被上訴人所受之損害，顯有違誤。又上開鑑定報告內，除關於浪板產品之市價、三尺寬之烤漆浪板、ＰＵ泡棉、ＰＶＣ壁紙等物料每公尺之成本，均與市價不符外，復未計算其他營運成本、費用（人事、工資、電費等等），抑且關於機器之產值之計算方式，亦未考慮實際訂單之有無，及實際工作之天數及每日之時數，實際銷售浪板數量等，即遽予鑑定上訴人每月取得利益為一百三十二萬元，殊非可採。按「專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得之利益，上訴人請求被上訴人以使用其向 林政畜 （即協成鐵工廠）購買之機器每月可獲之利益，計算賠償上訴人之損害，尚難謂合」（最高法院六十九年台上字第四一一三號判決參照），益證原審徒憑中興大學之鑑價報告即遽為判決，於法不合。再台中地方法院九十年簡上字第十八號判決認定上訴人亞欣公司使用之機器有侵害系爭專利之部分，僅如證十五照片所示而已，而被上訴人於台中地院八十八年全字第二０六九號聲請假處分事件時，亦陳稱製造系爭專利機器之費用為二萬六千元，有其聲請狀及估價單為憑，與浪板成品無關，則被上訴人就機器所受之損害，竟以浪板產品之產值作為計算依據，顯無理由。
㈧綜上所陳，上訴人亞欣公司毋需負損害賠償責任，其法定代理人丙○○即無連帶
賠償責任。再退萬步言之，縱認上訴人單純購買機器使用亦需負損害賠償責任，上訴人亦得主張時效抗辯而拒絕給付。蓋因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時，二年間不行使而消滅。民法第一百九十七條第一項定有明文。被上訴人前於八十八年間即曾以上訴人使用系爭機器侵害其專利權為由，向台中地方法院聲請假處分（八十八年度全酉字第一七九二號），則被上訴人至遲於八十八年間即知上訴人是否涉及侵害伊之專利權（實際上被上訴人早於八十三年間即已知悉），惟被上訴人卻遲至九十一年間始行提起本訴，並請求自八十六年一月一日起至九十一年三月三十一日止之損害，則按上開民法第一百九十七條第一項規定，被上訴人縱受有何損害，然就距離起訴時已超過二年部分之請求，上訴人亦得主張罹於時效而消滅。又上訴人係於八十三年五月間向嘉宏公司購買系爭機器，經被上訴人知悉後，旋即於同年十二月八日對上訴人法定代理人提出刑事告訴（台中地檢署八十三年偵字第二一０三四號），顯見被上訴人於八十三年間即已知悉上訴人亞欣公司購買機器使用無誤，惟被上訴人遲至九十一年二月十八日始提起本件請求，依專利法第八十八條第五項之規定，其損害賠償請求權已因二年間不行使而消滅。雖被上訴人主張上訴人至九十一年四月三日始拆除機器未生產浪板，而認其請求權並未消滅，惟查消滅時效係自請求權可行使時起算，而非自最後一次侵權行為起算，被上訴人既於八十三年間即已知悉上訴人亞欣公司購買系爭機器，竟不於二年間行使權利，其損害賠償請求權顯罹於上述法條所規定二年時效期間而消滅，依民法第一百四十四條之規定，上訴人自得拒絕給付。
㈨被上訴人置於台中縣○○鎮○○里○○○街○號廠房內之機器，雖有標示專利證
書號碼，但現場之機器因經年未使用而呈老舊並佈滿灰塵之狀態，然該標示之紙張卻非常新穎，竟未因暴露於空氣中吸收水氣而自然變成泛黃狀態，由此加以判斷，應是貼合時間並未久遠。應係被上訴人於高雄高分院九十三年度重上字第二三號審理同順行、嘉宏機械公司與德保公司間損害賠償事件時，因該案當事人同順行於九十三年六月十日主張被上訴人未依法標示不得請求損害賠償後，始於九十三年九月二日提出於九十三年八月十七日拍攝之照片表示有標示，故可證被上訴人係於九十三年六月間以後才在該機器上標示專利證書號碼，並非於八十三、八十四年間即已標示，仍與專利法之規定不合。又非專利物品或非專利方法所製造物品，不得在廣告、刊物、物品或其包裝上附加請准專利字樣或足以使人誤認為請准專利之標示，舊專利法第八十三條第二項定有明文。查被上訴人工廠內所設置之機器，並未依據新型第一０五一八五號專利權之申請專利範圍實施，亦即工廠內之機器實物與新型第一０五一八五號申請專利範圍不同，此有聯華國際專利商標事務所九十四年二月二十三日之鑑定報告書為憑，被上訴人竟於非專利物品標示專利字樣，自屬違反上開法文規定，更不生依法標示之效力。
㈩綜上所陳，本件被上訴人於原審之請求並無理由，原審不察而予准許，其認事用法均非允洽，而被上訴人於本院追加之訴亦無理由，為此請判決如上訴聲明。
二、上訴人嘉宏公司、乙○○聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人在第二審追加之訴駁回。㈣第二項聲明，如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。㈤第一、二審及追加之訴之訴訟費用，由被上訴人負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：
㈠緣嘉宏公司自七十七年間設立後，即以從事各種產業機器及零件製造、加工買賣
為業務，因製造、銷售ＰＵ發泡成型機而迭遭被上訴人先後以機器侵害其新型第四二一八二號專利權、新型第一０五一八五號專利為由，於全省各地法院提出民、刑事訴訟，刑事部分先後判決無罪、免訴確定在案，民事部分經各地法院分別囑託台灣省機械技師工會、台北市機械技師工會、工研院、中正大學等機關鑑定結果亦咸認未侵害被上訴人之專利權，唯獨台中地方法院九十年簡上字第一八號經囑託私下均曾接受被上訴人委託進行鑑定之中國工程機械學會、國立中興大學之鑑定結果，始認上訴人製、售予亞欣公司之機器侵害被上訴人之專利權，然該二家之鑑定結果與本件原審囑託國立中正大學之鑑定結論不符，自不能遽予憑採。更何況台中地方法院審理九十年簡上字第一八號案件，並未通知上訴人參加訴訟，是該判決對上訴人自無既判力，本件自不得援引該判決而認上訴人製、售予亞欣公司之機器確有侵害專利權情事。
㈡上訴人係於八十三年五月間出賣ＰＵ發泡成型機予亞欣公司，並於同年八月間交
予亞欣公司使用，被上訴人之新型第一０五一八五號專利，則至八十三年九月二十一日始在專利公報公告，其公告既在上訴人製、售機器之後，縱上訴人所製、售之機器果有侵害被上訴人專利權情事，上訴人亦無任何故意或過失可言，被上訴人主張經專利公告即有過失云云，殊無可採。
㈢被上訴人之新型第一０五一八五號專利，只是整部浪板製造機其中之一小部分而
已，被上訴人以整部浪板製造機即曾於七十六年間申請新型第四二一八二號專利，嗣後並申請追加一、二、三號專利，且被上訴人雖申請專利，惟其本身並未製造機器，此由被上訴人於全省各地提起訴訟均未曾提出機器以實其說，亦不敢應允前往其工廠看機器即得佐證，足認被上訴人也不致因上訴人製、售機器而受有損害。又被上訴人於本院自承只有製造機器供自己使用，而於另案亦提出其製造系爭專利權之費用僅二萬六千元而已，被上訴人竟要求上訴人鉅額賠償，實屬無理！況上訴人出售予亞欣公司之ＰＵ發泡成型機，其中可能與系爭專利有相關部分之售價僅二萬元左右，但物料、組裝工資等成本即高達一萬九千元，且亞欣公司買受ＰＵ發泡成型機後要如何使用亦與上訴人無關，原審竟即援引國立中興大學之鑑定報告，認浪板產品之銷售額為上訴人製、售機器之所得利益，其認事用法均有違誤。
㈣又上訴人所製造而出售予第三人惠瑞特公司之浪板製造機，與本件系爭機器相同
，該機器業經工研院鑑定與系爭專利不同，而相同之本件系爭機器國立中興大學竟作出有侵害之鑑定，造成相同之機器將隨著鑑定機關之不同而出現有無侵害完全不同之結論，國立中興大學之鑑定，有失公平、客觀，誠難令人信服。
㈤縱被上訴人得向上訴人請求賠償，上訴人亦得主張時效抗辯。查被上訴人早於八
十三年間即已知悉上訴人製售ＰＵ發泡成型機予亞欣公司，於對亞欣公司法定代理人提出刑事告訴後，亦對上訴人法定代理人提出刑事自訴（彰化地院八十四年自字第一０二號），甚且最遲於八十八年間對亞欣公司之機器實施假處分時，亦知機器為上訴人所製、售，惟其竟遲至九十一年二月十八日始起訴請求賠償，其請求權自已罹於時效而消滅，上訴人應得主張時效抗辯而拒絕給付。
三、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回（原判決主文第一項應更正為被告亞欣捲門股份有限公司及嘉宏機械有限公司應連帶給付原告新臺幣一百六十八萬一千六百八十元及自民國九十一年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告丙○○應就被告亞欣捲門股份有限公司之上述給付義務，被告乙○○應就被告嘉宏機械有限公司之上述給付義務，分別負連帶給付責任）。㈡上訴人亞欣捲門股份有限公司及嘉宏機械有限公司應再連帶給付附帶上訴人即被上訴人新臺幣三百萬元及自民國九十二年六月二十六日（即書狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人丙○○應就上訴人亞欣捲門股份有限公司之上述給付義務，上訴人乙○○應就上訴人嘉宏機械有限公司之上述給付義務分別負連帶給付責任。㈢第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害。請求損害賠償時，得依侵害
人因侵害行為所得之利益，計算其損害，專利法第一百零八條準用同法第八十四條第一項及第八十五條第一項第二款定有明文。又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，造意人及幫助人，視為共同行為人」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，亦為民法第一百八十五條第一項第二項、第二十八條及公司法第二十三條第二項所明定。上訴人等既共同不法侵害被上訴人之權利，自應依上開規定負連帶賠償責任。
㈡查被上訴人前就「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」（下稱被上
訴人之浪板製造機）於八十三年四月十四日，向經濟部中央標準局提出新型專利之申請，申請專利範圍為「主要於浪板製造機之輸送機架前端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成型槽，於座板下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置數導紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成型槽導入上、下輸送帶中為其特徵」，經該局審查確定後，授與被上訴人針對前開浪板製造機以新型專利權，有該局之新型專利第一０五一八五號專利證書附原審卷可稽。又被上訴人亦為「隔熱浪板結構改良」之新型專利權人，專利期間自八十三年九月一日起至九十四年六月二十八日止，有經濟部智慧財產局所發新型第一０六二七三號專利証書一份為証。依專利法第一百零三條規定，被上訴人專有該製造機結構及其隔熱浪板產品之製造、販賣及使用權。
㈢被上訴人發現上訴人嘉宏公司所製造而出賣予上訴人亞欣公司生產使用之浪板製
造機，係仿冒被上訴人取得專利權之浪板製造機，被上訴人乃以亞欣公司為被告，訴請排除侵害，請求判命上訴人亞欣公司不得使用置於其工廠內侵害被上訴人取得專利權之浪板製造機，經原審編分八十八年度豐簡字第七八０號排除侵害事件，於審理中經囑託中國機械工程學會鑑定結果，認定上訴人亞欣公司之浪板製造機之主要與必要構造特徵，皆為被上訴人之浪板製造機之專利範圍所涵蓋，與被上訴人之浪板製造機結構之申請專利範圍內容實質相同，故上訴人亞欣公司確有不法侵害被上訴人之新型專利權。嗣該事件上訴後經原審法院編分九十年度簡上字第一八號排除侵害事件，於審理中應上訴人亞欣公司之聲請，再囑託國立中興大學鑑定上訴人亞欣公司之浪板製造機是否侵害被上訴人之新型專利權，經該校鑑定結果，亦認定上訴人亞欣公司之浪板製造機之構造及裝置特徵與被上訴人新型第一０五一八五號專利所主張之技術內容範圍實質相同。並經原審法院合議庭詳加審視中國機械工程學會及國立中興大學之上述鑑定報告，認定均係依據「專利侵害鑑定基準」之鑑定流程予以鑑定。並就上訴人亞欣公司對上開二單位之鑑定報告所提出之質疑，逐一駁斥，詳敘上訴人亞欣公司之抗辯何以不足採之意見，因認上訴人亞欣公司確有侵害被上訴人專利權之事實，而為上訴人亞欣公司敗訴判決確定，此有原審法院九十年度簡上字第一八號民事確定判決影本一份附原審卷為證。又被上訴人依法取得之系爭新型專利權，業經刊登於中華民國專利公報，公告周知，上訴人實難諉為不知，竟予仿冒，自屬故意。退而言之，縱無故意，然上訴人因違反保護他人之法律（即專利法），致生損害於被上訴人，依民法第一百八十四條第二項規定推定有過失，亦應負損害賠償責任。上訴人猶空言辯稱未侵害被上訴人之專利權，亦無故意或過失之侵權行為云云，純屬飾詞卸責之詞，均無可採。
㈣按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即
有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」、「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束」（最高法院三０年上字第八號及四二年台上字第一三０六號判例意旨參照）。上訴人亞欣公司確有侵害被上訴人專利權之事實，既經前述終局判決中經裁判確定，則該上訴人自應受其既判力之拘束，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。雖上訴人亞欣公司辯稱其對上開確定判決，已向原審法院提起再審之訴，然其再審之訴亦經判決駁回在案。
㈤國立中正大學九十一研鑑字第０三八號之「專利侵害鑑定報告」之鑑定結論雖謂
：「亞欣捲門股份有限公司所有之『浪板製造機構』與德保有限公司所有之新型第一０五一八五號專利『壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構』之申請範圍不相同」云云，惟查該校鑑定人員既未前往現場實地勘察鑑定，已然失真。且致原審法院之二次函文竟一再強調不顯示其鑑定人員姓名及不當場陳述說明為接受委託之準則等語，足證其不敢接受公開檢驗，似有難言之隱，已有可議。且該校之鑑定報告所作全要件原則比對係以籠統比對作說明，違反中央標準局於八十五年六月所出版「專利侵害鑑定基準」所規定全要件必須以該專利結構所組成之各要件逐一比對程序，自屬違背法令。又該校鑑定報告內容所言共有三個全要件原則不相同云云，然對其他要件，如輸送機、輸送皮帶等均相同，竟視若無睹，卻又含糊籠統指稱全要件原則不相同云云，自屬以偏概全，自相矛盾。而該校鑑定報告所稱有三個全要件原則不相同，均等論原則亦不相同云云，惟被上訴人新型第一０五一八五號專利中有關導槽架與定位皮帶結構，其功能為定位烤漆板寬度及制止壁紙側邊。上訴人亞欣公司之浪板製造機之上輸送帶所使用之定位條與專利中定位皮帶之功能相同，只是名稱稱呼不同而已。又定位條並沒有壓制壁紙側邊之功能，其功能與專利中之制止壁紙側邊功能相同，因此上訴人亞欣公司之浪板製造機有關定位條與被上訴人專利之實質技術手段是相同，故本項符合均等論，該校竟謂不符合或不相同，實屬草率武斷。支輪只是提供壁紙動線方向之支撐，至於是否為固定或可調方式，並非本專利之特徵，本專利所擁有支輪之全要件結構，在上訴人亞欣公司之浪板製造機中亦具有，且其功能亦為提供壁紙動線之支撐，故本項符合均等論。該校竟稱不符合，有失公正客觀之原則。本專利利用成型槽來使壁紙產生摺邊效果為本專利之主要特徵。至於分幾段摺邊或漸近式摺邊，其特徵及功能均與專利相同。雖上訴人亞欣公司之浪板製造機採用漸近式之導引摺邊，但就一般機械從事人員而言，其均為簡單且容易置換之手段。依實質技術手段目的而言，上訴人亞欣公司之浪板製造機與本專利相同，故本項符合均等論。該校所稱不符合，無異睜眼說瞎話，有失公正客觀立場。故該校之鑑定報告有失公正客觀，且違法有重大瑕疵，自無可採。
㈥上訴人亞欣公司及丙○○雖辯稱存放其工廠內之機器，係其單純向上訴人嘉宏公
司購買使用，與嘉宏公司並無共同侵害可言，以及法人本身不可能為侵權行為云云。惟查：關於法人侵權行為能力之理論，主張法人擬制說者認為法人自己不能為法律行為，當然也無侵權行為能力，董事等有代表權之人為法人之代理人，如有侵權行為應依代理之有關規定負賠償責任，稱為「代理說」。反之，採法人實在說者認為法人董事等有代表權之人（機關）所為之行為就是法人之行為，法人董事等有代表權之人（機關）所為之侵權行為就是法人之侵權行為，法人有侵權行為能力，稱為「機關說」。現在各國民法多明文承認法人有侵權行為能力，應負損害賠償責任。我國民法第二十八條也明定：「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」（參照 施啟揚 著民法總則第一三一至一三二頁），足証法人有侵權行為能力，上訴人辯稱法人不可能為侵權行為云云，自無可採。查上訴人亞欣公司所有之該部仿冒機器，並非由上訴人嘉宏公司預先製造完成而陳列販售，再由上訴人亞欣公司看中選購。亦即該部機器原本並不存在，而係上訴人亞欣公司為仿冒被上訴人之專利權，而將其所欲仿冒之機器規格告知上訴人嘉宏公司，委其製造並安裝完成後使用，再以買賣方式給付價金。足証上訴人嘉宏公司製造該部仿冒機器，係出於上訴人亞欣公司之造意，依民法第一百八十五條第二項規定，上訴人亞欣公司自應視為製造該部仿冒機器之共同行為人，而應與上訴人嘉宏公司連帶負損害賠償責任。上訴人亞欣公司辯稱其與上訴人嘉宏公司並無共同侵害可言云云，亦無可採。又上訴人丙○○及乙○○既分別為上訴人亞欣公司及嘉宏公司之負責人，對於各該公司業務之執行，均因違反專利法，致被上訴人受有損害，則依民法第二十八條及公司法第二十三條第二項規定，對被上訴人應分別就各該公司之給付義務，負連帶給付責任。基於上述說明，被上訴人乃為訴之聲明之更正。
㈦按專利法為民法之特別法，自應優先適用。查專利權受侵害時請求損害賠償，其
損害計算之標準，專利法第八十五條已訂有明文，被上訴人依據上開專利法之規定請求賠償，自無不當。上訴人辯稱其未侵害被上訴人之專利權，縱使專利權受侵害，並不等同成立侵權行為，可請求損害賠償云云，自無可採。
㈧本院前受理八十八年度抗字第九０九號被上訴人與上訴人亞欣公司間假處分事件
時曾應抗告人即本件上訴人亞欣公司之聲請，囑託台灣區機器工業同業公會台中辦事處，鑑定上訴人亞欣公司所有侵害被上訴人專利權之機器之每月產值為一千三百二十萬元，每月生產成本為一千一百四十八萬四千元，故每月停產損失（亦即每月所得利益）為一百七十一萬六千元，此有該公會之機器鑑定報告書及函影本附卷可稽。嗣經原審再函國立中興大學鑑定結果，亦認定上訴人亞欣公司之機器每月停產扣除成本後之損失（亦即每月所得利益）為一百三十二萬元，該上訴人自八十六年一月一日起至九十一年三月三十一日止計六十三個月，因侵害行為所得之利益為八千三百十六萬元，亦有鑑定報告書附卷可証。上訴人既提出時效抗辯，被上訴人願減自九十一年二月十八日起訴之日起回溯二年，即自八十九年二月十七日起至九十一年三月十八日止，共計二十五個月計算，則該上訴人因侵害行為所得之利益亦達三千三百萬元。
㈨按在第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。故在第二審程序得為擴張或減縮應受判決事項之聲明，並不須經他造之同意。查上訴人自八十九年二月十七日起至九十一年三月十八日止共計二十五個月，因侵害被上訴人專利權所得之利益為三千三百萬元，被上訴人在原審起訴暫時請求上訴人等應連帶給付被上訴人一百六十八萬一千六百八十元，業經原審判決准許，茲被上訴人再附帶上訴擴張請求如訴之聲明第二項所示。
理由
一、上訴人嘉宏機械有限公司、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張被上訴人之浪板製造機於八十三年四月十四日，向經濟部中央標準局提出新型專利之申請，經該局審查確定後，授與被上訴人針對前開浪板製造機以新型專利權，依專利法第一百零三條規定，被上訴人專有該製造機結構之製造、販賣及使用權。詎上訴人嘉宏公司所製造而出賣予上訴人亞欣公司生產使用之系爭機器，係仿冒被上訴人取得專利權之浪板製造機。被上訴人前以亞欣公司為被告而訴請排除侵害，請求判命亞欣公司不得使用置於其工廠內侵害被上訴人取得專利權之系爭機器，經原審法院八十八年度豐簡字第七八０號排除侵害事件審理，囑託中國機械工程學會鑑定結果，認定亞欣公司之系爭機器之主要與必要構造特徵，均與被上訴人之浪板製造機之專利範圍所涵蓋，並與被上訴人之浪板製造機結構之申請專利範圍內容實質相同，是上訴人亞欣公司確有不法侵害被上訴人之新型專利權。嗣經該院九十年度簡上字第一八號排除侵害事件審理，再囑託國立中興大學鑑定結果，亦認定亞欣公司所有系爭機器之構造及裝置特徵與被上訴人之專利所主張之技術內容範圍實質相同。是上訴人亞欣公司確有侵害被上訴人專利之事實，既經該終局判決所確定，則上訴人亞欣公司自應受該既判力之拘束，法院亦不得為反於該確定判決意旨為裁判。是國立中正大學重新鑑定上訴人有無侵害被上訴人專利權之事實，應不得作為本件之判斷依據。況該校鑑定人員既未前往現場實地勘察鑑定，已然失真，而其鑑定報告所作全要件原則比對係以籠統比對作說明，違反中央標準局於八十五年六月所出版「專利侵害鑑定基準」所規定全要件必須以該專利結構所組成之各要件逐一比對程序，是國立中正大學之上開鑑定報告所作全要件原則比對忽略了大部分本專利之結構。該校鑑定報告中所作全要件原則不相同之一至三項，經國立中興大學依實質方法、功能及效果之比對鑑定結果，認定其與本專利均相同，故符合均等論，足證國立中正大學之鑑定報告，自無可採。本件侵害專利權之損害，經台灣區機器工業同業公會台中辦事處鑑定結果，認亞欣公司所有侵害被上訴人專利權之機器之每月產值為一千三百二十萬元，每月生產成本為一千一百四十八萬四千元，故每月停產損失即每月所得利益為一百七十一萬六千元。嗣經國立中興大學鑑定結果，亦認定上訴人亞欣公司之系爭機器，其每月停產扣除成本後之損失即每月所得利益為一百三十二萬元，則上訴人自九十一年二月十八日被上訴人起訴之日起回溯二年，即自八十九年二月十七日起至九十一年三月十八日止，共計二十五個月因侵害行為所得之利益達三千三百萬元（一審起訴係自八十六年一月一日起至九十一年三月三十一日止，共六十三個月計算，為八千三百十六萬元，嗣更正如上）。被上訴人乃依專利法第一百零八條準用同法第八十四條第一項及第八十五條第一項第二款，以及民法第一百八十五條及公司法第二十三條之規定，請求上訴人應連帶賠償被上訴人四百六十八萬一千六百八十元（一審起訴請求連帶賠償一百六十八萬一千六百八十元，嗣上訴再為訴之追加（擴張請求連帶賠償三百萬元）等語。
三、上訴人亞欣捲門股份有限公司、丙○○、嘉宏機械有限公司、乙○○則以：上訴人嘉宏公司自七十七年間設立後，即以從事各種產業機器及零件製造、加工買賣為業務，因製造、銷售ＰＵ發泡成型機而迭遭被上訴人先後以機器侵害其新型第四二一八二號專利權、新型第一０五一八五號專利為由，於全省各地法院提出民、刑事訴訟，刑事部分先後判決無罪、免訴確定在案，民事部分經各地法院分別囑託台灣省機械技師工會、台北市機械技師工會、工研院、國立中正大學等機關鑑定結果亦咸認未侵害被上訴人之系爭專利權，唯獨台中地方法院九十年簡上字第一八號經囑託私下均曾接受被上訴人委託進行鑑定之中國工程機械學會、國立中興大學之鑑定結果，始認上訴人製、售予亞欣公司之機器有侵害被上訴人之系爭專利權，然該二家之鑑定結果與本件原審囑託國立中正大學之鑑定結論不符，自不能遽予憑採。又民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照），本件於認定系爭機械究有無侵害系爭專利權時，當可不受台中地方法院九十年簡上字第十八號之判決拘束。原審於九十一年九月十九日囑託國立中正大學以九十一年十一月二日九一研鑑字第０三八號專利侵害鑑定報告並未違反「專利侵害鑑定基準」，且其專業領域及於所有機械工程，至於國立中興大學雖亦為司法院指定之專利侵害鑑定機關之一，惟就機械方面之專業領域，應僅限於農業機械工程，且該校曾私下接受被上訴人委託進行專利侵害鑑定不下三、四十件，承辦人均是同一人，其鑑定結論均咸認侵害專利成立，其立場自難期公正、客觀。因系爭機械非農業機械，不屬國立中興大學鑑定之專業領域，故不能以國立中興大學之鑑定報告憑以認定國立中正大學之鑑定報告不可採。況嘉宏公司製造出售予第三人惠瑞特公司之浪板製造機，與本件系爭機器相同，而惠瑞特公司之機器經工研院鑑定結果，係不相同於本件專利，經苗栗地方法院苗栗簡易庭以八十七年苗簡字第五三０號判決德保公司敗訴。而系爭機器雖在上訴人亞欣公司進行組裝，係因整部ＰＵ發泡成型機之結構甚為龐大，必須配合工廠之空間地形作適當之擺放，當然要經由購買人之指示，購買人並不因此就變成「製造人」，或認係出於上訴人亞欣公司之造意。且縱認上訴人亞欣公司所有之系爭機器有侵害系爭專利權，因上訴人亞欣公司係於八十三年五月間向嘉宏公司購買含系爭機器在內之ＰＵ發泡成型機一組，嘉宏公司則於同年八月間交貨，而被上訴人之系爭專利係於八十三年九月二十一日始在專利公報公告，顯見上訴人購買系爭機器在先，被上訴人取得系爭專利在後，則上訴人顯無侵害專利權之故意或過失。又被上訴人雖取得系爭專利權，惟其自承只有製造機器供自己使用，未曾實際製造、銷售系爭專利之機器，當不致因上訴人嘉宏公司製、售系爭機器予上訴人亞欣公司而受有任何損害，既無損害，自無賠償可言。至被上訴人以專利法第八十五條第二項規定請求賠償，但專利法第八十五條係針對計算損害數額之規定，其前提乃需專利權人受有損害為要件，茍專利權人並無損害，仍無該條之適用。而專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得之利益，本件被上訴人就機器所受之損害，與浪板成品無關，國立中興大學竟以浪板產品之銷售額，作為計算所得利益依據，顯無理由。另被上訴人早於八十三年間即已知悉上訴人亞欣公司購買系爭機器使用，至遲於八十八年間即知上訴人是否涉及侵害伊之專利權，卻遲至九十一年間始行提起本訴，縱其受有何損害，然就距離起訴時已超過二年部分之請求，上訴人亦得主張罹於時效而消滅。依民法第一百四十四條之規定，上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張其「壁紙包含發泡材料於浪板內層之浪板製造機結構」於八十三年四月十四日，向經濟部中央標準局提出新型專利之申請，申請專利範圍為：「主要於浪板製造機之輸送機架前端架體前端緣處向上凸起設置左、右支架，於支架頂端再分別設置對向之二座板，於座板之內端緣再分別凹入設置具預設深度之成型槽，於座板下端處再橫支設置二可上、下調整之支輪，並於支架後端連接設置一固定架，於固定架二側配合定位皮帶分別設置導槽架，於架體上端視需要設置之數個壁紙架與支架間再分別設置數導紙導輪，且於下輸送帶內端配合設置數輸送帶導輪，藉壁紙捲於前端上摺後經成型槽導入上、下輸送帶中為其特徵」，經該局審查確定後，授以新型專利權，專利權期間自八十三年九月二十一日起至九十五年四月十三日止，此據提出該局之新型專利第一０五一八五號專利證書附於原審卷可稽，是被上訴人專有該製造機結構之製造、販賣及使用權，固堪以認定。惟其主張發現上訴人嘉宏公司所製造而出賣予上訴人亞欣公司生產使用之浪板製造機，係仿冒伊取得系爭專利權之浪板製造機，經伊以上訴人亞欣公司為被告，訴請排除侵害，原審法院以八十八年度豐簡字第七八０號審理中，依據囑託中國機械工程學會鑑定結果，判認上訴人亞欣公司確有不法侵害系爭專利權。嗣該事件上訴原審法院以九十年度簡上字第一八號審理中，再應上訴人亞欣公司之聲請，囑託國立中興大學鑑定結果，亦認定上訴人亞欣公司之浪板製造機之構造及裝置特徵與系爭專利所主張之技術內容範圍實質相同。原審法院合議庭遂為上訴人亞欣公司敗訴判決確定，參照最高法院三０年上字第八號及四二年台上字第一三０六號判例之意旨，上訴人亞欣公司確有侵害系爭專利權之事實，既經前述終局判決確定，上訴人自應受其既判力之拘束，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。乃依專利法第八十五條第一項第二款規定，請求損害賠償，以侵害人因侵害行為所得之利益計算等語。上訴人則以前情抗辯。
五、經查：侵害專利權亦屬侵權行為之一種，自應適用民法第一百八十四條侵權行為之規定，即以「因故意或過失，不法侵害他人之權利」為其成立要件，使他人受損害，始得請求損害賠償。本件上訴人嘉宏公司係於八十三年五月間出賣ＰＵ發泡成型機予上訴人亞欣公司，並於同年八月間交予上訴人亞欣公司使用，此事實業經台中地方法院九十一年度再易字第十六號判決認定，被上訴人在本院八十五年上訴字第一八一九號偽造文書案件對上訴人亞欣公司提起附帶民事賠償時，亦主張上訴人亞欣公司係自八十三年八月十日購買發泡成型機，生產隔熱浪板販售屬實。而被上訴人之系爭新型第一０五一八五號專利，其專利權期間係自八十三年九月二十一日起至九十五年四月十三日止，並於八十三年九月二十一日始在專利公報公告。其專利之取得及公告，既在上訴人嘉宏公司製售發泡成型機，交付上訴人亞欣公司安裝使用之後，縱該發泡成型機之主要與必要構造特徵，確如中國機械工程學會鑑定，認均為系爭專利範圍所涵蓋，並與系爭專利範圍內容實質相同，或如國立中興大學鑑定，認該發泡成型機之構造及裝置特徵與系爭專利所主張之技術內容範圍實質相同，上訴人嘉宏公司、亞欣公司亦無任何故意或過失可言。且上訴人亞欣公司訂購該發泡成型機時，被上訴人尚未取得系爭專利權，上訴人亞欣公司亦不可能「造意」嘉宏公司仿冒系爭專利。被上訴人主張本件係出於上訴人亞欣公司「造意」，而委由嘉宏公司製造並安裝該仿冒機器，上訴人嘉宏公司、亞欣公司仿冒系爭專利之共同行為人云云，殊無足採。
六、又「關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言」、「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為其成立要件，故原告所主張損害賠償之債，若不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院十九年上字第三六三號、四十八年台上字第四八一號判例參照），此即所謂損害填補原則。本件被上訴人並未製造系爭專利之機器販售，亦未授權他人製售系爭專利權之機器，此參其訴訟代理人於本審所陳：「（問被上訴人是否有製造、銷售系爭機器）我們當事人是沒有出售浪板製造機，但是我們當事人自己在使用這種專利的機器在生產浪板」等語，及其法定代理人於本院勘驗現場時自承：「我機器只自己生產使用，沒有對外販賣，大約八十七、八十八年左右開始沒有使用這台機器生產產品」等情自明。被上訴人既未製造系爭專利之機器販售，亦未授權他人製售系爭專利權之機器，則當不致因上訴人嘉宏公司製、售發泡成型機予上訴人亞欣公司而受有任何專利權之損害，其既無損害，自無賠償可言。被上訴人亦始終未能就其實際受有任何損害，予以舉證證明。至專利法第八十四條、第八十五條第一項：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」、「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害」之規定，亦以有「發明專利權受侵害」致專利權人受有損害為前提要件，專利法第八十五條第二項「依侵害人因侵害行為所得之利益」請求賠償者，僅係針對如何計算損害數額而已，亦即該法條第二項「依侵害人因侵害行為所得之利益」而計算其損害者，仍須專利權人受有損害時始得適用，茍專利權人實際並無損害，仍不得據此請求賠償。且按「專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得之利益，上訴人請求被上訴人以使用其向林政畜（即協成鐵工廠）購買之機器每月可獲之利益，計算賠償上訴人之損害，尚難謂合」（最高法院六十九年台上字第四一一三號判決參照），是以就上訴人嘉宏公司製造發泡成型機售予上訴人亞欣公司使用，縱有侵害系爭專利權，亦不能依上訴人亞欣公司事後使用浪板製造機所生產之浪板產品銷售額，憑以認定係違反專利法所直接造成之損害，而作為請求損害賠償之依據。否則即與「計程車司機購買侵害專利權之方向盤裝置於計程車上，用以駕車載客，其所有載客之報酬，悉歸專利權人所有」無異，甚不合理。
七、又侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時，二年間不行使而消滅（民法第一百九十七條第一項）。本條所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅（專利法第八十四條第五項前段）。上訴人嘉宏公司係於八十三年五月間出賣ＰＵ發泡成型機予上訴人亞欣公司，並於同年八月間交予上訴人亞欣公司使用，縱使該發泡成型機有侵害系爭專利權，其侵權行為係發生於000年0月。而被上訴人於八十三年十二月八日即對上訴人亞欣公司之法定代理人提出刑事告訴（台中地檢署八十三年偵字第二一０三四號），另於八十八年間以上訴人亞欣公司使用該發泡成型機侵害其專利權為由，向台中地方法院聲請假處分（八十八年度全酉字第一七九二號），是其早在八十三年間即已知悉系爭專利權受侵害，至遲亦應於八十八年間就已知情，竟遲至九十一年二月十八日始提起本訴請求賠償，其請求權應已罹於時效而消滅，則上訴人主張時效抗辯而拒絕給付，亦屬於法有據。
八、綜上所述，上訴人嘉宏公司製售交付上訴人亞欣公司使用之系爭發泡成型機縱有侵害系爭專利權，亦因其製售交付在先，而被上訴人之系爭專利權取得及公告在後，上訴人嘉宏公司、亞欣公司無故意或過失，不符「因故意或過失，不法侵害他人之權利」之侵權行為成立要件。且被上訴人未實際製、售系爭專利之機器，亦不致因上訴人嘉宏公司製、售系爭發泡成型機予上訴人亞欣公司而受有任何專利權之損害，被上訴人亦始終未能就其實際受有任何損害，予以舉證證明。被上訴人不能依侵權行為之規定請求損害賠償，或依專利法第八十五條第二項「依侵害人因侵害行為所得之利益」而為請求，更不能依上訴人亞欣公司事後使用浪板製造機所生產之浪板產品銷售額，認為係違反專利法所直接造成之損害，而作為請求損害賠償之依據。況被上訴人早在八十三年間即已知悉系爭專利權受侵害，至遲亦應於八十八年間就已知情，竟遲至九十一年二月十八日始提起本訴請求賠償，其請求權亦已罹於時效而消滅，上訴人主張時效抗辯，亦於法有據。是被上訴人主張上訴人嘉宏公司、亞欣公司有侵害系爭專利權，而請求損害賠償，其訴為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。被上訴人追加擴張之訴，則為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年四月六日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官王麗英中華民國九十四年四月六日
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