裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第375號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第209號中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度營毒偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第481號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年3月8日執行完畢，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度營偵字第366號為不起訴處分確定；復於94年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第569號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7月13日因戒治期滿出所。復於94年間因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第400號判決判處有期徒刑4月確定，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於98年10月30日上午10時許，在其臺南縣東山鄉東山村319號之19住處廁所內，以注射方式施用海洛因1次（甲○○所犯施用第二級毒品部分未據上訴）。嗣於同年月31日凌晨3時45分許，在臺南縣○○鄉○○村○○路與所前路口「7-ELEVEN」前，因行跡可疑為警盤查，並經甲○○之同意後採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○不服第一審關於施用第一級毒品之科刑判決提起上訴，其上訴理由已明確指稱：伊曾前往行政院衛生署新營醫院接受美沙冬替代療法治療，而得依毒品危害防制條例第21條第2項之規定獲得一次不起訴處分等語。核其真意應指摘原審適用法律有所違誤，應認為已敘明具體理由，先此敘明。
二、又除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2分別定有明文。本件被告於原審準備程序，對檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示且同意適用上開簡式審判程序，並經原審裁定行簡式審判程序在案，有原審99年3月4日準備程序筆錄及裁定各一份在卷足參（原審卷第27至29頁）。準此，原審於同日依簡式審判程序之規定進行審理，程序上亦無不合。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所敘及之供述證據，被告表示沒有意見而不爭執其證據能力（均見本院卷第23頁、第35頁背面），應視為均有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依上開規定，自得作為證據。至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○就上開施用海洛因之事實，固坦承不諱，但辯稱：伊於遭警查獲前之98年5月5日起至查獲後之99年2月6日曾於行政院衛生署新營醫院接受美沙冬替代療法治療，依毒品危害防制條例第21條第2項之規定，檢察官應為不起訴處分，而不應為有罪判決云云。經查：
㈠前開事實，業經被告迭於警詢、原審及本院坦承不諱，而被
告於98年10月31日所採尿液，經送往長榮大學毒物研究中心檢驗之結果，確呈現嗎啡之陽性反應，此有送驗尿液對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告各1份附卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經施用進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。是以，被告自白施用第一級毒品海洛因1次，而其採尿化驗之結果亦呈現施用海洛因後之代謝物即嗎啡陽性反應，乃屬科學上合理之現象，足認被告此部分之任意性自白核與事證相符，應堪予採信。再查，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第481號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年3月8日執行完畢，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度營偵字第366號為不起訴處分確定；復於94年間再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第569號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7月13日因戒治期滿出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於受上揭強制戒治處分執行完畢並釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依法應予追訴。
㈡被告雖稱其於本案遭警查獲前即自動在行政院衛生署新營醫
院接受戒癮治療等語，然因毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的，故於治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療「前」之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，顯非立法本意，最高法院97年度台上字第1893號判決意旨可資參照。是本件被告既係於治療中又再施用海洛因而為警查獲，自無毒品危害防制條例第21條第2項之適用，被告執此為辯，尚難據為有利之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告施用前持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告施用第一級毒品罪事證已甚明確，因予適用毒品毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，足見其並無悔改及戒毒之意，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好及參酌其施用毒品之前科紀錄等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明被告有上開前案紀錄，甫於96年7月16日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本2件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。本院經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨徒以其因接受美沙冬替代療法治療而應由檢察官為不起訴處分云云，指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國99年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。