臺灣新竹地方法院民事簡易判決 95年度竹北簡字第286號
原 告 鼎大葉建設有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁○
被 告 丙○○
乙○○
上二人共同
訴訟代理人 陳詩文 律師
路春鴻 律師
上 一 人
複代理人 劉雅萍 律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國96年1月10日辯論
終結，判決如下：
主文
被告應於原告撤回本院95年度執全字第100號保全程序時，給付
原告新台幣參拾玖萬玖仟伍佰元，及自民國95年12月5日起至民
國95年12月13日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆仟參佰元由被告負擔。
本判決第一項於原告撤回本院95年度執全字第100號保全程序時
得假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）399,500
元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%
計算之利息。
二、事實摘要：
（一）原告主張﹕緣兩造間債之關係，本係基於居間契約之法律
關係，為此原告曾向本院聲請假扣押獲准，並以之為執行
名義扣押被告財產在案；嗣兩造於民國（下同）95年3月1
0日達成和解，依和解時所簽訂之協議書約定，被告應給
付原告服務費399,500元，原告則同意撤回假扣押；惟被
告出具同意書暨印鑑證明讓原告取回擔保金後，卻不履行
支付上開金額義務，致假扣押程序尚未終結，爰依和解契
約之律關係，請求被告給付如聲明所示。
（二）原告對被告抗辯之陳述：依協議被告應先支付4%服務費，
原告始撤銷假扣押。
（三）被告則以：被告乙○○為坐落新竹縣○○鄉○○段556地
號土地所有權人，而被告丙○○則為被告乙○○之子，並
為相鄰地即同段555地號土地所有權人；被告乙○○未經
其子丙○○同意，於94年12月5日擅將前述二筆土地逕行
委託原告出售，約定委託銷售價格為每坪110,000元，於
成交時，原告得向被告收取服務報酬，其數額為實成交價
格之4%；未久原告即找到買主 洪宏銘 ，並於94年12月18日
與買主洪宏銘簽訂要約書。後原告即通知被告乙○○於94
年12月26日與買主洪宏銘簽訂買賣契約書，然因被告丙○
○遲遲不肯出售其所有之前述土地，而拖延未簽訂買賣契
約書；嗣原告乃於95年1月初，向本院聲請假扣押前述二
筆土地，被告丙○○因其所有之前述土地於95年1月24日
遭法院辦理假扣押登記，迫於無奈始與原告妥協，願於95
年3月10日與買主洪宏銘簽訂買賣契約書，簽訂買賣契約
書當日，因原告向被告二人允諾會撤回上開二筆土地之假
扣押，被告始與原告簽訂協議書，被告二人並於95年3月1
3日聲請印鑑證明，以更原告辦理前述二筆土地之過戶；
詎買主洪宏銘竟於95年7月14日在被告二人、被告乙○○
之妻及訴外人丁○、民眾日報記者 黃舒晴 等人面前，撕毀
被告二人於95年3月10日與之簽訂之買賣契約書，並告知
被告二人其已不願意購買前述土地，是本件買賣因買主洪
宏銘事後反悔，導致實際上買賣並未成交，依不動產專任
委託銷售契約第5條之規定，原告實不應向被告請求報酬
，是原告向被告請求服務費洵屬無理。又依系爭協議書約
定，原告應95年3月13日辦理回假扣押，詎原告迄今仍未
辦理假扣押之撤回，是原告依據該協議向被告請求給付服
務費，亦無理由；退步言，縱認被告應給付服務費予原告
，然依實際成交價格4%之服務費，顯屬過等語置辯，並求
為駁回原告之訴。
三、法院之判斷：
（一）原告主張之事實，業據其提出協議書一紙為證，並為被告
所自承，復經本院依職權調取本院95年度執全字第100號
假扣押保全程序卷宗對無訛，堪信為真實。
（二）雖被告以買主即訴外人洪宏銘已在被告及原告訴訟代理人
丁○等人面前，撕毀買賣契約書，並表示已不願意購買前
述土地，故買賣實際並未成交，依約原告尚不得向被告請
求報酬等語置辯。惟按買賣成交時，乙方（即原告）得向
甲方（即被告乙○○）收取服務報酬，其數額為實際成交
價格之4%，且應於甲方與買方簽訂契約時，一次全部付清
務報酬予乙方，為原告與被告乙○○所簽訂之不動產專任
委託銷售契約書所明定，有被告提出之不動產專任委託銷
售契約書在卷可稽。查本件被告既已於95年3月10日與訴
外人洪宏銘簽訂買賣契約書，此為被告所自承，足認該買
賣業已成交，依約被告乙○○即有給付報酬義務，此亦可
由被告二人於同日簽署協議書，同意支付4%服務費399,50
0元予原告可證。故本件買賣成交後，縱因故未履行，應
與本件買賣是否成交無涉，是被告以買賣實際未成交為由
，拒付服務費酬，要屬卸責之詞，不足採信。
（三）至於被告辯稱原告迄今未依撤回假扣押，是原告依協議書
向被告請求服務費，亦無理由等語部分。按因契約互負債
務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付
，民法第264條第1項前段定有明文。查依兩造所簽訂之協
議書內容「……雙方和解，並乙○○、丙○○同意支付服
務費4%合計新台幣399,500元正，雙方無異議！並連同撤
回假扣押無誤。95年3月13日辦理撤回假扣押。」等語觀
之，本件被告並無先為給付之義務，反係原告有義務於95
年3月13日前撤回假扣押強制執行。執此，被告於原告撤
回假扣押強制執行程序前，拒絕自己之給付，即非無據。
惟被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不
能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對
待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之
訴駁回，此為最高法院29年上字第895號判例所明文。是
原告依和解契約之法律關係，請求被告給付399,500元，
固應准許，惟被告之抗辯亦屬有據，爰諭知如主文第一項
所示。至於原告請求被告連帶給付部分，並未據原告提出
相關之法律規定或契約約定，故其此部分所請，既難認有
理由。另被告辯稱服務費過高部分，查依成交價格4%計算
服務費部分，既係兩造於自由意識下所約定，依契約自由
原則，本院無從予以酌減，被告此部分所辯，亦屬無據，
均難准許，併予敘明。
（四）次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經
債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或
為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第219
條第2項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者
，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率
較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經
約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1
項、第203條亦有明定。查本件兩造間之和解契約，就被
告給付399,500元之給付期間並未約定，從而，原告併請
求自起訴狀繕本送達被告翌日即95年12月5日起按年息5%
計算之利息，即無不合；惟債務人享有同時履行抗辯權者
，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必
須行使以後始能免責，為最高法院50年台上字第1550號判
例所明定。查件被告迄95年12月13日始於民事答辯狀中表
明行使同時履行抗辯權，並於同日將繕本交付原告，而本
院復認被告行使同時履行抗辯為有理由，是被告於該日前
仍應付遲延之責，從而，原告併請求被告給付自95年12月
5日起至同年月12日止之法定遲延利息部分亦屬有據，逾
此數額之請求，即屬無理，應予駁回。
（五）本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告
敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權
宣告假執行。
四、結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第79條、第87條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文
。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
竹北簡易庭法 官張百見
書記官呂聖儀
以上正本證明證明與原本無異
書記官呂聖儀
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。