裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1837號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第195號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、丙○○自民國95年5月起，受雇 徐德源 為實際負責人之「欣普國際實業有限公司」（址設高雄市○○區○○○路○○○號10樓之2，業已經主管機關命令解散，下稱欣普國際公司），擔任業務員，直屬組長為 邢議 中。「欣普國際公司」並無在大陸地區投資網咖或實際經營生意，投資該公司不惟無從獲利，甚且本金有去無回，顯係一空殼公司，詎丙○○竟貪圖業務獎金，而與知情之徐德源、 邢議中 ，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年5月間某日，由丙○○透過網路聊天室認識甲○○（原名 吳心儀 ），刻意結交博取甲○○好感後，向甲○○謊稱「欣普國際公司」，在大陸經營之加盟連鎖「歐越網盟」之網際網路電腦（網咖）事業營運良好，投資可有高額獲利，獲利計算方式則為每台電腦（每單位）投資額為6萬元，每月可獲利1,800元，且其家人亦有投資云云，甲○○信以為真，陷入錯誤，於95年6月26日，在台南市○○區○○路「摩斯漢堡」店內，與丙○○簽署信託經營合約書（投資4個單位），並當場交付投資款24萬元，丙○○隨將該24萬元之款項交予邢議中而交回「欣普國際公司」（徐德源、邢議中均經檢察官另案起訴）。然甲○○僅自95年8月至同年12月間，每月收取7,200元之紅利，欣普國際公司即於96年1月間發予「加盟商通知書」稱紅利發放方式改每6個月一次，且旋予停業，甲○○發覺有異，始知受騙。
二、案經甲○○訴請台南市警察局第二分局報告台灣台南地方法院檢察署呈由台灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件以下所引證人於檢察官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡被告與其辯護人及檢察官於本院調查證據時，均知本院後列
所引證據資料有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且均經本院審理時予以提示或告以要旨，各經其等表示意見，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開證據作成之形式均無瑕疵，復與待證事實具有關聯性等情況，認為適合作為本案之證據，依同法第159條之5第2項規定，應均視為同意而有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告丙○○對於擔任「欣普國際公司」業務員，於上開時間以上開言語遊說，告訴人甲○○投資該公司，經告訴人同意後，自告訴人收取24萬元乙節，於本院審理中均坦認不諱，然矢口否認有何詐欺取財犯行，被告辯稱：伊任職之「欣普國際公司」負責人為 謝明岳 （巨匠電腦股東），「欣普國際公司」要到大陸投資經營網咖事業，才會找告訴人投資云云。然查：
㈠被告為「欣普國際公司」業務員，於95年5月間向網路認識
之告訴人，謊稱「欣普國際公司」在大陸經營之加盟連鎖「歐越網盟」網咖事業營運良好，投資可有高額獲利，每台電腦投資額為6萬元，每月可獲利1,800元，且其家人亦有投資云云，告訴人遂於95年6月26日交付24萬元投資款予被告，被告乃將投資款經邢議中交回「欣普國際公司」等情，為被告於檢察官偵訊及審理時所自承（偵一卷123-124、偵三卷4-6頁、本院卷一61-64頁、本院卷0000-000頁），並與證人即告訴人甲○○於檢察官偵訊及本院審理中所證均相符合（警卷1-5頁、偵一卷第6-8頁、偵二卷15-18頁、本院卷二卷第70-75頁），復有告訴人之存摺明細、欣普國際公司95年8月至95年12月匯款明細、欣普國際公司加盟商通知書各1份（警卷6-14頁）、告訴人與被告網路通話紀錄
1份（警卷33-75頁）、「歐越網盟」網頁資料、欣普國際歐越網盟生活館網頁資料各1份（偵一卷28-32頁）等在卷可證，此部分之事實，堪以認定。
㈡然「欣普國際公司」代表人為 江瑞峰 （登記負責人），副董
事長及實際負責人為徐德源（自稱 徐鐽軒 ），此為證人邢議中於偵查中證述詳盡（偵二卷10-11頁），並有欣普國際公司之章程、變更登記表、股東同意書、公司資料查詢單（偵一卷9-18頁）在卷可證，並非被告所辯稱之謝明岳（偵一卷第7頁）。再一般公司投資，應有書面文件佐證，然欣普國際公司提出之大陸地區貴州省文化廳同意成立貴州歐越科技發展有限公司上網服務經營場所連鎖經營活動文件之受文者為廣州歐越科技有限公司，與「欣普國際公司」並不相干，是「欣普國際公司」顯無投資歐越科技有限公司或歐越網盟之證明，再「欣普國際公司」招募業務部門高達三個，全部員工均負責招募投資業務，為被告所不否認（偵三卷5頁），公司組織明顯不合理，復以顯不相當之紅利吸引投資，實違正常經營公司吸引投資之常情，參以被告坦稱：有懷疑過欣普國際公司為空殼公司一情（偵三卷6頁），堪認欣普國際公司未有何實際經營，而係謊以投資「歐越網盟」經營網咖為詐騙手法之空殼公司。「欣普國際公司」既僅係一空殼公司，且被告復坦承被告及其家人實際上並未投資「欣普國際公司」一情明確（偵一卷117、124頁），然被告卻再三以家人亦有投資「欣普國際公司」，投資獲利甚豐等昧於事實之說詞遊說告訴人，顯係以上開詐騙手法，對告訴人施以詐術，致告訴人誤認「欣普國際公司」確實有被告所述之事業及獲利能力，陷入錯誤而投資24萬元之事實，堪以認定。
至證人邢議中證稱：欣普國際公司確實有投資大陸網咖，有實際運作等語（偵二卷10-11頁），應非事實，而不足採。
至告訴人雖於95年8月至同年12月間，每月收取7,200元紅利，然此顯係為免詐欺事跡提前敗露之手法，不足為有利被告之認定。綜上，足認被告辯稱其行為不成立詐欺罪云云，為卸責之詞，要無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠共同正犯部分：
被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈡法定罰金刑：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日以華總一義字第09500035181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」是本件被告所犯刑法第339條之法定刑有罰金刑，且為94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1條之1規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。
㈢易科罰金部分:
被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣
900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，均適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣綜上比較，應以修正前刑法較有利於被告。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與徐德源、邢議中間，就本件犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以詐欺取財罪之共同正犯。公訴人雖認被告係犯銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第2項、刑法第30條第1項幫助違反銀行法罪，然按「銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地」（最高法院86年度台上字第7569號、97年度台上字第4934號判決意旨參照）。是以銀行法第29條之
1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之適用，亦須真有以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，約定或給付顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而收受款項或吸收資金之意，始足成立銀行法第
125條第1項之罪，如實係詐欺行為，亦僅成立詐欺罪甚明。本件「欣普國際公司」負責人徐德源、邢議中與被告係以上開方式共同詐欺告訴人，業如前述，渠等取得告訴人交付之款項，係基於詐欺行為，給付紅利之約定僅為詐欺財物之方法，自非銀行法第29條、第29條之1所謂之「收受存款」，是被告所為無從成立銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第2項、刑法第30條第1項幫助違反銀行法罪，而應逕以刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處甚明，公訴人上開認定，容有誤會，惟其社會基本事實同一，本院自應加以審理，並依法變更起訴法條（最高法院98年度台上字第5943號判決意旨參照）。本院審酌被告貪圖業務獎金，以上開詐欺手法向告訴人詐取款項，嚴重破壞交易秩序，且詐取之金額高達24萬元，惡行確屬重大，及被告犯後坦承大部分犯行，且與告訴人達成和解，且已賠償告訴人24萬元，此有和解書1份在卷可證，已彌補告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之減刑規定，應依同條例第2條第1項第3款，減其宣告刑
2分之1，並依修正前刑法41條第1項諭知易科罰金折算之標準。按被告於行為後，刑法關於緩刑之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，仍應適用新法第74條之規定（有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄參照）。
查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚佳，此次因一時貪念失慮，偶罹刑典，坦承大部分犯行，且已與告訴人達成和解，並賠償告訴人24萬元，有和解書1份在卷可證，本院認其經此偵查、審判程序，及論罪科刑之教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第300條、刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，刑法施行法第
1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第
1項、第2項、第9條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月16日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林俊寬法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月17日
書記官林靜慧中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。