臺灣高等法院104年度上易字第1860號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1860號刑事判決

裁判日期：民國105年01月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1860號
104年度上訴字第2607號上訴人即被告 楊熾強 上列上訴人即被告因竊盜、違反森林法等案件，不服臺灣 新竹 地方法院104年度易字第236號，中華民國104年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2579號），暨臺灣新竹地方法院104年度訴字第62號，中華民國104年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第9738號），分別提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文原判決關於違反森林法部分（即一○四年度訴字第六二號判決）撤銷。
上開撤銷部分，楊熾強犯修正前森林法第五十二條第一項第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣肆萬零壹佰叁拾柒元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；未扣案鏈鋸壹把沒收。
其他上訴駁回（即一○四年度易字第二三六號判決）。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年，併科罰金新台幣肆萬零壹佰叁拾柒元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；未扣案鏈鋸壹把沒收。
事實
一、楊熾強前於民國97年間，因違反森林法等案件，經台灣新竹地方法院以98年度易字第191號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，上訴後，由本院以99年度上易字第1173號判決上訴駁回，再上訴後，仍由最高法院以99年度台上字第5232號判決上訴駁回確定，100年1月26日易科罰金執行完畢；詎仍未知所戒慎，而為下列犯行：
㈠、基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於103年7月中旬，在中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理、地目為「墓」，立有「大隘第一公墓」告示牌之新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，持用其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之未扣案金屬材質鏈鋸1把，將栽種該地號土地上之樹木4棵鋸斷變賣而竊取之。
㈡、另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自103年7月26日起至同年月29日止，在 林純香 、 林純玉 共有之新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號（地點座標為X262610、Y0000000）、263之8地號（地點座標為X262601、Y0000000）林業用地（非保安林）土地上，持前揭其所有，客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之未扣案金屬材質鏈鋸1把，將上開263之6地號上屬於森林主產物之相思樹11棵、油桐樹3棵及上開263之8地號上之相思樹1棵（山價共新臺幣〈下同〉13379元）鋸斷而竊取之，並為將竊得之前揭森林主產物搬離現場，乃於上開期間，僱請不知情之 林恩榮 、 余隆權 ，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車將竊得之前揭森林主產物載往新竹縣竹東鎮某木材工廠變賣，嗣於103年7月底、8月初某日，經林純香、林純玉發現遭竊，報警查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告暨林純香、林純玉訴請新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後，分別起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按一人犯數罪為相牽連之案件；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；刑事訴訟法第7條第1項、第6條第1項分別定有明文；矧上訴人即被告因竊盜、違反森林法等案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第236號，中華民國104年8月18日第一審判決，暨臺灣新竹地方法院
104年度訴字第62號，中華民國104年8月31日第一審判決，分別提起上訴，繫屬於本院，茲因上開兩案被告被訴犯罪事實，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟經濟並兼顧被告利益，爰合併審理。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告迄本院審理言詞辯論終結前，均無異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、至本判決其餘依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認曾於事實欄一㈠所述時地，攜帶未扣案其所有鏈鋸1把，用以砍伐如事實欄一㈠所述樹木，另於事實欄一㈡所述時地，持前揭未扣案其所有鏈鋸1把，僱請林恩榮、余隆權，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車，將被告鋸斷砍伐之樹木，載往新竹縣竹東鎮某木材工廠變賣等情不諱，然矢口否認有何竊盜、違反森林法犯行，就事實欄一㈠部分辯稱：伊知道該處有墳墓，但不知道該處是國有地，且是 趙正貴 叫伊去砍的，當時趙正貴經過該處時對伊說「18甲不要，砍掉」，伊在此之前並不認識趙正貴，伊是被趙正貴所騙云云；就事實欄一㈡部分辯稱：伊是去載垮下來的樹， 張進德 看到，說他土地上的樹要讓伊砍，伊是去砍樹做愛心的，是誤砍到告訴人的樹，因為伊認為那是張進德的樹，且伊在砍張進德樹的時候，遇到趙正貴，趙正貴說他有18甲土地上面的樹不要，也要讓伊砍，結果卻是砍到林純香、林純玉的土地，伊是被趙正貴騙的，伊如果要偷砍，為何不砍較高價值之樹木且伊砍的是油桐等雜樹，不是相思樹云云；經查：
㈠、事實欄一㈠竊盜犯行部分：
⑴、事實欄一㈠所述之新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地，為
中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理、地目為「墓」，該土地上且立有「大隘第一公墓」告示牌等情，有土地建物查詢資料、現場相片、新竹縣政府警察局竹東分局104年7月9日竹縣東警偵字第0000000000號函暨該函所附現場草圖、相片等在卷可稽（偵字第2579號卷第10至20頁、原審卷第27至33頁），且經證人即新竹縣五峰鄉公所林業檢測員 張少軍 於警詢證述在卷（偵字第2579號卷第6至7頁），並有新竹縣政府警察局竹東分局五峰分駐所員警 風承佑 出具之職務報告在卷可參（偵字第2579號卷第8頁）；又前揭地號土地上之4棵樹木，於104年1月23日，經張少軍、風承佑現場會勘確有遭砍伐情事乙節，亦有新竹縣五峰鄉公所違規會勘紀錄可稽（偵字第2579號卷第9頁）；而被告前於事實欄一㈠所述時地，持其所有未扣案鏈鋸1把將該地號土地上樹木4棵鋸斷變賣等情，則為被告所不否認，上開各情，均堪認定。
⑵、證人趙正貴於原審審理時證稱略以：我在五豐鄉大概有十幾
甲的地，其中幾塊地在五豐鄉第一公墓附近，其他幾塊在別的地方，之前在被告砍樹的現場，看過被告，本案是103年
7月20日，有一個好心的村民 李金山 打電話給我，說我的地上好像有人在砍樹，我就去關心，後來當天我到現場後，發現那個地不是我的地，是公有地；李金山講的那塊地是我○○○鄉○○段第244之5地號的林地，這塊地剛好鄰被告砍樹的○○段○000地號的公有地，我看被告砍樹的地，不是我的地；我從來沒有請被告去整理我的土地或是砍伐樹木，也沒有在103年7月15日開車經過被告身邊時，倒車回被告身邊，叫被告去砍我所有的18甲地上的樹；我是原住民，我們原住民保留地上的樹木，如果要砍伐的話，要去鄉公所農業課申請砍伐證，經過農業課人員到現場勘查，認為可以砍伐，發給我們砍伐證後，我們才可以砍伐，我都是申請過後，再請工人去做，沒有請過被告，我之前跟被告不認識，是103年7月20日，被告在砍樹的現場出現，才看到被告，當時，我只是去那邊關心被砍伐的樹，是不是在我的土地上；○○段○000地號的公有地在路口處有大隘第一公墓的招牌，旁人一看到就知道是公墓、公有地，不會搞錯成私有地，公墓已經存在很久了，幾十年了，招牌也很清楚，我之前不認識被告，跟被告也沒有冤仇等語綦詳（原審易字卷第69至73頁）；而於如事實欄一㈠所述之被告砍伐現場道路入口處，確豎立有白底紅字、其上載明「大隘第一公墓」之告示牌，至砍伐現場則或直接緊鄰或僅相隔2.55、3公尺不等處，即為墳墓各情，有前揭新竹縣政府警察局竹東分局104年7月9日竹縣東警偵字第0000000000號函暨該函所附現場草圖、相片等在卷可稽；另證人即新竹縣五峰鄉公所林業檢測員張少軍於警詢證稱：在五峰鄉砍伐林木是要跟五峰鄉公所申請砍伐林木許可證的，但因五峰鄉第一公墓是屬於國有地，所以是不能申請的等語在卷（偵字第2579號卷第7頁），於偵查中證稱：那裡是國有殯葬用地，做公墓使用，遭盜伐現場附近有許多墳墓，根本不可能誤認為私有地，入口也有標示為「大隘第一公墓」等語綦詳（見偵字第2579號卷第38頁）；俱見趙正貴前揭證述：原住民保留地上的樹木，如果要砍伐的話，要去鄉公所農業課申請砍伐證，經過農業課人員到現場勘查，認為可以砍伐，發給砍伐證後，才可以砍伐，伊都是申請過後，再請工人去做，沒有請過被告，而案發現場為公墓、公有地，不會搞錯成私有地等語，洵屬有據；況趙正貴僅因友人告知與前揭公墓地相鄰之其所有土地，是否遭人擅自砍伐樹木而至現場關切，方偶遇被告，其前與被告顯不相識亦無宿怨，兼衡如事實欄一㈠所述案發現場土地既非趙正貴所有，而係屬公墓之國有地，當與趙正貴之土地權益無涉，趙正貴原無需在此等顯其權益無涉之情形下，猶刻意設詞偽稱案發現場土地為其所有，並詐騙被告為其砍伐樹木整理土地之理！堪認被告乃未經同意，擅自於事實欄一㈠所述時地，持其所有未扣案鏈鋸1把，將栽種該地號土地上之樹木4棵鋸斷變賣，具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明；被告以伊知道該處有墳墓，但不知道該處是國有地，且是趙正貴叫伊去砍的，伊是被趙正貴騙的云云置辯，否認竊盜犯行，核係事後卸責之詞，委無足取。
㈡、事實欄一㈡違反森林法部分：
⑴、事實欄一㈡所述之新竹縣○○鄉○○段000000000000地
號土地，地目「林」，係「林業用地」，為告訴人林純香、林純玉共有乙節，有上開二地號土地登記第二類謄本在卷可按（見偵字第9738號卷第11至14、103至106頁），是上開土地自屬森林法所指之林地；又被告自103年7月26日起至同年月29日止，僱請不知情之林恩榮、余隆權，駕駛車牌號碼00-000號自用大貨車，將被告以鏈鋸鋸斷之樹木載往新竹縣竹東鎮某木材工廠變賣等情，經證人林恩榮、余隆權於警詢、偵查時證述在卷（偵字第9738號卷第61至63、77至78、114至115、117頁），並有林恩榮提出之工作日誌影本3紙為憑（見偵字第9738號卷第65至67頁），且為被告所不否認，此部分事實堪以認定。
⑵、另林純香、林純玉於103年8月26日，發現其等共有之前揭土
地上，遭人砍伐相思樹12棵、油桐樹3棵等情，除據證人即告訴人林純香、林純玉迭於警詢、偵查、原審審理中證述明確外（見偵字第9738號卷第6至7、43至45頁，原審訴字卷第36頁），並經新竹林區管理處人員 張勝樟 、 闕義宗 、告訴人林純玉、林純香於104年4月8日至如事實欄一㈡所述現場會勘，確認遭伐相思樹12棵、油桐3棵無誤，有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104年5月29日竹作字第0000000000號函暨該函所附會勘紀錄、現場相片等在卷可稽（原審訴字卷第16至18頁），被告且於警詢中供認：我砍伐的樹木有油桐樹、相思樹等語在卷（偵字第9738號卷第5頁），上情自堪認定，被告嗣於本院審理中辯稱：伊砍的是油桐等雜樹，不是相思樹云云，核係事後卸責之詞，不足採信；又相思樹、油桐樹，係屬森林主產物一節，有新竹縣政府103年10月8日府原經字第0000000000號函在卷可參（見偵字第9738號卷第93頁），而如事實欄一㈡所述相思樹12棵、油桐3棵之山價經原審函詢及委請行政院農業委員會林務局新竹林區管理處協助會勘其材積及計算後，依國有林產物處分規定查定為13379元等節，亦有前揭行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104年5月29日竹作字第0000000000號函暨檢附之國有林林產物價金查定書及新竹縣政府104年6月18日府原經字第0000000000號函在卷可查（見原審訴字卷第19、25頁），是被告砍伐告訴人共有土地上相思樹12棵、油桐樹3棵之山價共計13379元，亦甚明確。
⑶、被告雖以前詞置辯，否認有何違反森林法犯行，然觀諸其於
警詢中先稱：那二筆土地（指如事實欄一㈡所述土地）是一名張先生（指張進德）的，張先生告訴我是他的地，可以砍伐，所以我就把樹砍走拉走，我是按照地籍圖來砍的，所以我沒砍錯等語（偵字第9738號卷第5頁），嗣於偵查中則改稱：是趙正貴叫我去砍，趙正貴說樹是他的，103年6月底，在五峰鄉往 張學良 故居的路上，趙正貴開車路過，停下來二分鐘，和我講他有十八甲土地，樹他不要，請我幫他砍樹等語（偵字第9738號卷第51頁）；被告就其究係因張進德或趙正貴之同意，方在如事實欄一㈡所述地點砍樹乙節，前後所述迥異，茍其所辯屬實，何以變易至此？其前揭所辯，已難信實。
⑷、況證人張進德、趙正貴與被告先前互不相識，彼此間無怨隙
可言，其等自無設詞誣陷被告之動機或理由，所為證詞當可採信，據此，證人張進德於偵查中證稱：我土地是新竹縣○○鄉○○段第265、265之2、265之7、265之8、265之9地號，但我沒有權狀，因為上開土地是原住民保留地，我非原住原，我是向原住民 黃中昆 購買的，我不認識被告，是我在我土地上工作時，被告來找我說要幫我把土地上沿路會打到電線的雜樹砍下，再賣樹做愛心，我只有同意被告砍伐我自己土地上的樹木，且沒有收錢，有告知被告我的土地在哪裡，但沒有向被告用手比告訴人的土地是我的，我有跟被告說星期六、日我在場時再來砍樹，但被告後來未先知會我，在我不在場時自己跑到我土地砍樹，所以我就不同意他再繼續砍我的樹等語（見偵字第9738號卷第9、43至44頁）在卷，另證人趙正貴則於偵查及原審審理時證稱：我完全不認識被告，也沒委託被告砍樹，是有村民跟我說有人盜砍我的樹，我到場一看不是我的土地，就離開了，我有給被告我的電話，但卻被被告拿去說是受我委託砍樹等語在卷（見偵字第9738號卷第76至77頁、原審訴字卷第47至48頁），是被告前揭辯稱或以係張進德告訴我是他的地，可以砍伐，所以我就把樹砍走拉走云云，或以是趙正貴請我幫他砍樹，是被趙正貴騙云云，均與張進德、趙正貴前揭證述不合，自不足採，被告圖以係因誤砍、遭趙正貴欺騙，方在事實欄一㈡所述地點砍伐林木，並無不法所有意圖云云置辯，核係推諉卸責之語，難以採信；況被告既不爭執張進德、趙正貴二人均未向伊指明其等所有土地之界線，復不爭執伊去砍樹時未做任何地籍調查以確認界址（見原審訴字卷第34頁），而張進德向黃中昆購得之土地（新竹縣○○鄉○○段第265、265之2、265之
7、265之8、265之9地號）與林純香、林純玉共有之本案土地（新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號），均不相鄰，有地籍圖謄本在卷可查（見偵字第9738號卷第14頁），被告當無疏忽誤伐他人土地樹木之可能，堪認其前揭辯稱：是誤砍，並無不法所有意圖云云，委無足取，益徵被告乃恣意砍伐，其擅自於事實欄一㈡所述時地，持其前揭所有未扣案鏈鋸1把，將如事實欄一㈡所述栽種於林純香、林純玉共有林地上之林木鋸斷變賣，具有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。
㈢、被告雖另具狀謂趙正貴、林純香、林純玉、 張勝璋 等人係偽證，請求傳喚云云，然趙正貴、林純香、林純玉、張勝璋等人，均與被告前不相識，原無無端設詞誣陷被告之理，況依如前揭理由欄一㈠㈡所述事證，堪認被告有如事實欄一㈠㈡犯行，本院因認被告前揭請求，並無必要，附此敘明；綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪
㈠、按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以行為人所有而攜往現場之工具為限（最高法院79年度台上字第5253號判例、78年度台上字第4422號判決意旨參照）；茲被告於事實欄一㈠所述時地，乃持其所有金屬材質之鏈鋸1把，鋸斷如事實欄一㈠所述樹木，當堪認該鏈鋸質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，是被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡、次按被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正前森林法第52條第1項規定：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。修正後森林法第52條第1項規定：犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。經比較新舊法結果，以修正前之規定較有於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之森林法第52條。另按森林，係指林地及其群生竹、木之總稱；依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度台上字第925號、88年度台上字第212
3號判決參照）。又所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款亦有明文。另按修正前森林法第52條與刑法第32
1條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有修正前森林法第52條第1項第6款情形者，應屬法規競合，因修正前森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟修正前森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以修正前森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決參照）；是核被告於如事實欄一㈡所載時間，在林純香、林純玉共有之前揭林業用地，盜伐生立之相思樹計12棵、油桐樹3棵等森林主產物，並為搬運該等贓物使用車輛，核其此部分所為，係犯修正前森林法第52條第1項第6款之為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪；至被告為遂行前揭加重竊取森林主產物犯行過程中，雖尚攜帶金屬材質、質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之上開鏈鋸1把，作為本案之犯罪工具，藉以竊取森林主產物，而亦構成刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，惟依法條競合之特別關係，應論以修正前森林法第52條第1項第6款之罪，不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪；被告利用不知情之林恩榮、余隆權，駕駛自用大貨車將竊得之前揭森林主產物載往新竹縣竹東鎮某木材工廠變賣，係間接正犯。又被告以一行為同時侵害告訴人林純玉、林純香二人就事實欄一㈡所述林地內林木之所有權財產法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，僅從一重處斷。
㈢、被告各於如事實欄一㈠㈡所述時地，竊取該等林木之行為，分別係於密切時間，在同一地點為之，足認各係基於同一目的，接續為之，上開各舉動在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認各屬接續犯，而為包括之一罪；至被告於如事實欄一㈠㈡所述時地之加重竊盜、違反森林法犯行，犯意個別、行為互殊，自應分論併罰；又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表可稽，是其於有期徒刑執行完畢後，再犯本案如事實欄一㈠㈡所述有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回部分（即原審104年度易字第236號部分）原審就事實欄一㈠部分，基於同前認定，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項等規定，並審酌被告不思以己力合法賺取財物，竟竊取他人之物，危害社會治安及他人財產法益，實有不該，犯後迄今至仍矢口否認犯行，未見有何真摯悔意，亦未與被害人達成和解，惟念被告行為時雖未滿80歲，然年事亦高，暨其所竊取物品之價值，及犯罪之動機、方法、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明未扣案之鏈鋸1把，既為被告所有，且係供被告犯本件加重竊盜罪所用之物，被告亦表明尚存放在家中，並未丟棄（見原審易字卷第75頁），爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收；核其認事用法及量刑均無不當，被告猶執前詞，否認犯行，提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（即原審104年度訴字第62號部分）
㈠、原判決認被告如事實欄一㈡所述之違反森林法犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：
①、原判決認被告於事實欄一㈡所述時地，持供本案竊盜犯行所
用之鏈鋸既未扣案，無從認定該鏈鋸客觀上是否足對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之兇器，依有疑利於被告原則，被告前揭犯行應不論森林法第50條之竊取森林主產物罪或刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，固非無見，然該鏈鋸既得由被告持以鋸斷如事實欄一㈡所述12棵相思樹、3棵油桐樹，顯見其質地堅硬，當堪認客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用，原判決謂無從認定該鏈鋸為具有危險性之兇器，容有誤會，亦未認定說明被告攜帶兇器竊取森林主產物而兼有森林法第52條第6款情形者，應屬法規競合，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷之理由，原判決此部分之理由未臻完備，另就沒收部分，該鏈鋸雖未扣案，然並未滅失，被告且供承尚存放在家中，並未丟棄等語如前，自仍應於被告犯竊取森林主產物罪之罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收，是原判決未予諭知沒收，亦有未恰。
②、臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第9738號起訴書另謂
：被告於事實欄一㈡所述時地，尚竊取數量不詳之雜木得手等語，然本案並無證據證明被告於事實欄一㈡所述時地，尚竊取數量不詳之雜木得手（詳如後述），原判決就此部分，未不另為無罪諭知，尚有未恰。
③、被告於本院審理中已與林純香、林純玉達成和解並賠償1萬4
千元等情，經林純玉於本院審理中供認在卷（本院卷105年1月7日審判筆錄），且有本院公務電話查詢紀錄可參（本院卷第41頁），原審未及審酌被告業已與林純香、林純玉和解成立之情事而為量刑，亦有未洽。
④、按有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑
法第67條定有明文。本件森林法第52條係規定併科贓額2倍以上5倍以下罰金，而所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。又森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法修正前第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同。本件關於被告所犯如事實欄一㈡所述部分，贓額即山價為13379元，惟被告係累犯，則關於被告之贓額部分應加重其刑，然原判決關於被告所科處之罰金金額，僅為最低刑度即贓額之2倍，未予加重，即有適用法條不當之違誤。
㈡、被告雖仍執前詞，否認如事實欄一㈡所述部分之犯行，並提起上訴，然依上事證，並無理由，應予駁回，惟因原判決既有前揭未洽之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈢、爰審酌被告有上述前科，素行非佳，為牟私利，竊取如事實欄一㈡所述之森林主產物，甚屬不該，犯後猶否認犯行，難認有何悔悟反省之意，兼衡其國小肄業之教育程度（本院卷105年1月7審判筆錄）、經濟貧寒之生活狀況（見偵字第9738號卷第4頁之被告警詢筆錄）暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其如事實欄一㈡所述違反森林法部分，量處如主文第二項所示之刑，另依森林法第52條規定，對被告併科贓額3倍之罰金，暨諭知如易服勞役之折算標準；至被告如事實欄一㈠㈡所述之鏈鋸1把，係被告所有，供其為如事實欄一㈠㈡所述違反森林法犯行所用之物，雖未扣案，然並未滅失，仍應於被告犯竊取森林主產物罪之罪刑項下，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收。
五、定應執行刑部分：爰就上開判決撤銷改判部分併與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑暨對被告併科贓額3倍之罰金，及諭知如易服勞役之折算標準，如主文第四項所示；至於沒收部分（即被告所有，持供事實欄一㈠㈡犯行所用之鏈鋸1把）應併予執行，自不待言。
六、不另為無罪諭知部分臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第9738號起訴書另謂：被告於事實欄一㈡所述時地，尚竊取數量不詳之雜木得手等語；然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。矧新竹林區管理處人員張勝樟、闕義宗、告訴人林純玉、林純香於104年4月8日至如事實欄一㈡所述現場會勘，確認遭伐相思樹12棵、油桐3棵無誤，有前揭行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104年5月29日竹作字第0000000000號函暨該函所附會勘紀錄、現場相片等可稽，而林純香於警詢中亦僅證稱：其與林純玉共有土地遭人惡意破壞並竊走土地上樹木，經會同警方前往查看並清點後，發○○○鄉○○段○○○○○○○號地上物的竹子及雜樹被破壞，並發現3棵油桐樹及11棵相思樹被鋸斷後偷走○○○鄉○○段第263之8地號有1棵相思樹被鋸斷偷走等語（見偵字第9738號卷第7頁），是林純香亦未證稱其如事實欄一㈡所述時地遭竊之林木，除計有相思樹12棵、油桐3棵外，尚有數量不詳之雜木亦遭盜伐竊取，公訴意旨遽指被告於事實欄一㈡所述時地，尚竊取數量不詳之雜木得手等語，容有誤會，此外，亦查無被告其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之此部分犯行，原應為被告無罪判決之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭如事實欄一㈡所述論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第6款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第55條、第47條第1項、42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國105年1月27日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國105年1月27日附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。