裁判字號：最高法院97年台非字第366號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：偽造有價證券
最高法院刑事判決九十七年度台非字第三六六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告偽造有價證券案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年三月二十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第一一八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九三三０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條第一項定有明文。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院五十四年臺非字第一四八號判例參照）。本件被告前因詐欺案件，經台灣台南地方法院於九十六年十一月十六日以九十六年度簡字第三八八二號判處有期徒刑三月，並於九十七年一月二十二日確定，有判決書及全國刑案資料查註表可稽。詎原確定判（決）對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟諭知緩刑三年，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院釋字第一八一號解釋參照）。另受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條第一項規定甚明。而所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受有期徒刑之宣告為已足，至於其宣告刑是否執行，犯罪時間在前或在後，均在所不問。因此在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合緩刑條件，不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因詐欺案件，經台灣台南地方法院於民國九十六年十一月十六日以九十六年度簡字第三八八二號判處有期徒刑三月，於九十七年一月二十二日確定，有該簡易判決書及被告之全國刑案資料查註表可稽。詎原審法院對該應依職權調查之事項未予調查明白，於九十七年三月二十五日判處被告甲○○本件罪刑時，依上開說明，自不得再宣告緩刑。乃原審於判處被告有期徒刑二年時，併予諭知緩刑三年，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項判決，當然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十二日
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