裁判字號：臺灣臺東地方法院108年原簡字第19號刑事判決
裁判日期：民國108年05月24日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決108年度原簡字第19號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告林聖賢選任辯護人本院公設辯護人丁經岳被告 陳田 上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1608號），被告於本院準備程序中自白犯罪（原審理案號為108年度原訴字第11號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，改依簡易判決處刑，判決如下：
主文林聖賢共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬元。
陳田共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹萬元。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除附表編號3「佔用地號」欄記載「臺東縣○○鄉段000號」應更正記載為「臺東縣○○鄉○○段○○○號」，證據部分增列補充「被告林聖賢及陳田於本院準備程序之自白。」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠按水土保持法第32條第1項所稱之「墾殖」，係指開墾荒地
、種植作物而言，舉凡種植農林作物，或係以前開為目的之土地改良等行為，均屬本條項所指涉之範圍；惟倘係全然與農業目的使用無關者，則不與焉。查被告陳田未經同意在臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱本案土地）進行整地，目的用以種植生薑，經被告陳田坦承不諱，揆諸上開說明，其所為自核屬「墾殖」無疑。
㈡查本案土地均為行政院依水土保持法第3條第3款、山坡地
保育利用條例第3條規定，所核定公告之山坡地，有行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果在卷可佐（見臺灣臺東地方檢察署107年度交查字第670號卷第72至73、75頁），是被告陳田、林聖賢就附件犯罪事實欄一所載之犯行，同時該當山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項、刑法第320條第2項等罪，然按水土保持法第32條與山坡地保育利用條例、刑法前開規定相互間，均具有特別、普通之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條之規定論處（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號裁判要旨參照）；從而，被告林聖賢、陳田本件所犯自不另論山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項、刑法第320條第2項等罪，附此敘明。
㈢是核被告林聖賢、陳田所為，均係犯水土保持法第32條第4
項、第1項非法墾殖致水土流失未遂罪。被告林聖賢、陳田就附件犯罪事實欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，皆為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人任意開發山坡地，
破壞山坡地之自然地貌及水源涵養，影響環境生態，所為實不足取，然幸其等上開行為未造成水土流失之結果，對自然環境影響非鉅；兼衡被告二人之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、所生危害及犯後坦承犯行之犯後態度，及被害人 王寶蓮 表示：對本案沒有意見，願意原諒被告等語（本院卷第37頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤被告二人於5年以內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30、32頁），本院審酌其等係因一時失慮致罹刑典，犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，認其等經此次偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，故本院認對被告二人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑期間如主文所示，以啟自新；惟為使被告二人知所警惕，仍有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，分別命其等於判決確定之日起1年內，向公庫支付如主文所示之金額，以期自省。
三、沒收㈠按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處
分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項規定，「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。
㈡經查，被告陳田雇用挖土機業者 許德富 ，由業者指派司機尤
榮德使用挖土機在本案土地上進行整地墾殖，業經本院認定如前，故該挖土機為被告陳田犯罪所使用之機具無訛。然該挖土機未經扣案，且非被告陳田或林聖賢所有，而係挖土機業者許德富所有，業據被告二人供陳在卷（見本院卷第35、39頁），且卷內復無積極證據足認挖土機業者許德富為知情者，倘沒收該未扣案之挖土機，對該不知情之挖土機業者許德富顯屬過苛，爰不予宣告沒收，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國108年5月24日
刑事第二庭法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國108年5月24日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件