裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4223號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4223號上訴人即被告 吳俊廷 選任辯護人 黃曙展 律師（ 法扶 律師）上訴人即被告 黃郁婷
籍設新北市○○區○○路0段000號0樓(新北○○○○○○○○)
（另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 滕孟豪 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第642號，中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15630號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○係男女朋友，丙○○（即通訊軟體LINE中暱稱「小可」之人）與乙○○為朋友。乙○○透過丙○○而得知甲○○販賣甲基安非他命，遂於民國109年4月14日晚上10時37分許，以通訊軟體LINE聯繫丙○○，表示欲向甲○○購買甲基安非他命。甲○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，丙○○竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開乙○○欲購買甲基安非他命之訊息告知甲○○，甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，透過丙○○以LINE與乙○○相約會面，於同日晚上11時59分左右，甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載丙○○抵達臺北市○○區○○街00巷0○0號乙○○住處地下室，甲○○交付價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命1包予乙○○，乙○○則於翌（15）日凌晨0時28分許與甲○○一同前往統一便利商店文一門市，乙○○提領現金並在該便利商店門口交付價金2,000元予甲○○而完成毒品交易。
嗣於109年4月22日下午5時許，員警因偵辦另案而持搜索票於乙○○前開住處執行搜索後循線查悉上情，並於109年6月1日下午5時55分許，持搜索票至臺北市○○區○○路000巷0號甲○○之住處執行搜索查獲，並扣得丙○○所有供本案聯絡使用之SAMSUNG廠牌手機1支（型號GalaxyA20，IMEI碼：000000000000000；門號：0000000000，如附表二編號1所示）。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官表示同意有證據能力，上訴人即被告甲○○、丙○○及其二人各自之選任辯護人就證據能力均表示無意見（本院卷第133至136頁），本院審酌該等證據資料製作、取得時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告甲○○於本院審理時坦承於109年4月14日晚上11時59
分左右，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載被告丙○○抵達臺北市○○區○○街00巷0○0號乙○○住處地下室，並交付甲基安非他命1包予乙○○，且向其收取款項之事實（本院卷第133頁、第212頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢、偵查中辯稱：當日並沒有交付毒品給乙○○，乙○○所交付的2,000元是為償還之前欠款云云，於原審及本院審理時則改稱：我和乙○○合資購買半台（兩）價值25,000元的甲基安非他命，一人一半，當日交付給乙○○的是約8.5公克的甲基安非他命，並向其收取12,500元，沒有營利意圖云云；被告甲○○之選任辯護人提出辯護意旨略以：被告甲○○與證人乙○○合資購買半台甲基安非他命，並將合購之甲基安非他命交付給乙○○，非基於販賣毒品之意思而交付，且沒有賺取價差、沒有營利意圖，如成立犯罪，應僅論以轉讓毒品罪等語。訊據被告丙○○於偵查中羈押訊問時供承：109年4月14日乙○○主動傳LINE給我說他要跟甲○○買毒品，我看到後就告訴甲○○說乙○○要買毒品，之後我們就相約見面等語；於本院審理時坦承本件幫助販賣第二級毒品之犯行（臺灣臺北地方法院109年度聲羈字第170號卷〈下稱聲羈卷〉第64頁；本院卷第133頁、第213頁、第279頁，有關辯護意旨主張減刑事由部分另詳後述）。
㈡經查，被告甲○○、丙○○係男女朋友，被告丙○○（即通訊軟體L
INE中暱稱「小可」之人）與乙○○為朋友，乙○○於109年4月14日晚上10時37分許，透過通訊軟體LINE聯繫被告丙○○，經由被告丙○○轉達給同案之甲○○知悉後（聯繫傳達之內容另詳後述），同日晚上11時59分左右，被告甲○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載被告丙○○抵達臺北市○○區○○街00巷0○0號乙○○住處地下室，復於翌日即109年4月15日凌晨0時28分許，被告甲○○騎乘前揭機車搭載乙○○前往統一便利商店文一門市，由乙○○進入文一門市操作自動櫃員機提領現金，並在文一門市門口，交付2,000元予被告甲○○等事實，業據被告甲○○於警詢時（臺北地檢署109年度偵字第15630號卷〈下稱偵查卷〉第39至43頁），被告丙○○於警詢、偵查中羈押訊問及本院審理時（偵查卷第59至60頁，聲羈卷第64頁，本院卷第133頁、第213頁、第279頁）供承在卷，核與證人乙○○於偵查、原審審理時之證述情節相符（臺北地檢署109年度他字5344號卷〈下稱他字卷〉第167至169頁，原審訴字卷第252至255頁），並有證人乙○○所有之中國信託商業銀行帳戶之客戶資料暨存款交易明細、統一便利商店文一門市內自動櫃員機監視錄影畫面截圖、證人乙○○與被告丙○○間通訊軟體LINE對話紀錄截圖、臺北市○○區○○街00號與文山區木新路與一壽街口監視錄影畫面截圖等件在卷可佐（偵查卷第165至179頁、第193至194頁、第193至197頁、第202至207頁），前開事實，堪予認定。
㈢證人乙○○於偵查、原審及本院審理時證稱：我是在109年4月1
4日晚上11時58分許，在臺北市○○區○○街00巷0○0號我家樓下的騎樓，向丙○○即綽號「小可」之人的男朋友（即被告甲○○）購買（甲基）安非他命，我沒有甲○○的聯絡方式，丙○○算是介紹人，那天是丙○○先用LINE打電話問我有沒有毒品，我說沒有，她就說她男友那邊有在放，問我要不要，我就說好並用LINE傳訊息給丙○○，後來她們騎車過來，我就用2,000元跟甲○○購買（甲基）安非他命1包，因為我身上沒錢，所以甲○○就載我去7-11文一門市領錢給他，我領了6,000元，交給甲○○2,000元，後來我就和丙○○一起在臺北市○○區○○街00巷0○0號的地下室施用毒品等語（他字卷第167至169頁，原審訴字卷第252至266頁，本院卷第257至265頁），證人乙○○就其向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之時間、經過、價金等基本事實，於不同時間為同一證述，前後所述具體明確，互核大致相符，並無重大不一之瑕疵，且佐以被告丙○○與證人乙○○間於109年4月14日之LINE對話紀錄截圖顯示，當日晚間8時34分、10時13分，被告丙○○確有先撥打電話予乙○○，嗣乙○○方於同日晚間10時37分傳送「對了幫我和妳男友說，要好的喔爛的我不要，先說清楚」之訊息給被告丙○○（偵查卷第194頁圖5、第193頁圖4），及被告甲○○亦坦承當日確實有交付毒品甲基安非他命給乙○○並收取款項，被告丙○○坦承當時將乙○○要跟甲○○買毒品之訊息轉知給甲○○知悉等情相符（見「貳、一、㈠」），證人乙○○上開證述，堪以採信。至於同案被告丙○○於警詢時曾一度稱當日是要向乙○○購買毒品云云，與丙○○自己其後之供述及被告甲○○、證人乙○○所述均不相符，並無可採。又被告甲○○之辯護人以證人乙○○與被告丙○○間之LINE曾提到「到你家洗澡」、「想我嗎」等曖昧對話，認兩人有超越朋友交往關係，進一步認證人有不實陳述使甲○○被判重刑之動機云云。但證人乙○○上開證述內容有關毒品交易之數量及價格並無誇大之情，且有補強證據擔保其憑信，復於本院審理經辯護人詰問時證稱：與丙○○為朋友，沒有超越成為男女朋友等語（本院卷第259頁），被告甲○○於警詢時亦稱乙○○是丙○○的朋友，沒有糾紛、仇恨，有時候我會去他家找丙○○，不然就是他會找我跟丙○○去他家聊天等語（偵查卷第39頁），而乙○○前開傳送LINE之內容「對了幫我『和妳男友』說，要好的喔爛的我不要，先說清楚」之訊息，均可見渠等3人間對於彼此之關係知之甚明，並無因三方感情糾葛而衍生糾紛之具體事證，自不能徒因單身男性與單身女性友人間日常對話，即認定有誣告、偽證之動機，辯護人因之臆測而質疑證人證詞之憑信性，並無可採。
㈣被告甲○○雖於原審及本院審理時辯稱：其係與乙○○合資購買
甲基安非他命半台，當天交付8.5公克甲基安非他命給乙○○，並向他收取現金12,500元云云，惟查：
⒈證人乙○○於偵查、原審及本院審理時均證稱：當日是透過
被告丙○○向被告甲○○購買甲基安非他命，並與被告甲○○、丙○○相約見面，向被告甲○○購得2,000元之甲基安非他命1小包等語明確，且就兩人間當次是否合資購毒乙節，證人乙○○於原審審理時證稱：109年4月15日前一週有和被告甲○○談到合購毒品的事情，但是後來沒有消息，所以我就在109年4月15日和被告甲○○購買1克的品，而且被告甲○○從來沒有跟我說合資的貨拿到了、進價多少的事情等語（原審訴字卷第261至264頁）；於本院審理時證稱：甲○○資金不夠，曾經問我要不要合拿，他說一台或半台比較便宜，拿回來後一人一半，當時說隔天就可以拿回來，結果拖了好幾天，沒有下文。109年4月15日本次是照外面行情，1克2,000元向甲○○購買等語（本院卷第258至265頁），則兩人間對於如何合資購買一事並無定論。復觀諸被告丙○○與證人乙○○間之LINE對話紀錄截圖內容，未提及證人乙○○合購毒品之出資金額，購買數量及可獲得之甲基安非他命數量為何，被告甲○○與證人乙○○間本次之交易情形，顯與一般購毒者若係合資購買，大多會講明購得毒品之數量、價格，並依出資比例分配毒品數量之情形有別，反而與毒品交易通常為現金交易且銀貨兩訖之情形相合。況且被告甲○○於警詢及偵查中從未表示有與乙○○合資購買甲基安非他命之情事，甚至稱當日自乙○○處收取2,000元是償還之前欠款等語（偵查卷第39至43頁，聲羈卷第41至46頁），其就當日收取之款項數額及原因，均與事後於審理時所稱與乙○○合資購買安非他命之辯解，明顯存有重大歧異，其事後臨訟之辯詞難以採信。從而縱使雙方曾經提過合拿毒品之事，但後來不了了之，與本次被告甲○○交付甲基安非他命給證人乙○○並收取款項之情並無關連。
⒉至於同案被告丙○○於原審審理時雖稱：那天我在地下室聽
到甲○○和乙○○是一起合買的，而不是乙○○向甲○○買1克，他們說甲○○拿半台要跟乙○○一人一半，當時甲○○手上有毒品，之前去乙○○家的時候，他們已經有先講好等語（原審訴字卷第260至265頁），惟被告丙○○於警詢時先稱；我們是找乙○○買安非他命，當時用2,000元買等語（偵查卷第57頁）；於偵訊時又改稱：109年4月14日我和甲○○確實有到乙○○家，當天我們是支援乙○○安非他命等語（偵查卷第300頁）；於羈押庭時陳稱：他們就是支援來支援去，沒拿現金，我男朋友當日有無帶安非他命出門以及有無現金交易我都不清楚，（後改稱）當日甲○○有給乙○○安非他命，我有看到，我沒看到金錢，乙○○是說要用借的（聲羈卷第61至66頁）；於原審訊問時稱：當天是甲○○把毒品交給乙○○的，乙○○說想要吸食，剛好我們身上有，我就請乙○○吸食，我們沒有交易等語（原審訴字卷第53頁）；於原審準備程序時陳稱：那天乙○○用LINE跟我傳訊息，他要找甲○○拿毒品，我跟甲○○講，1小時後我們去乙○○的家，我有看到甲○○拿毒品給乙○○，但甲○○要賣多少錢我不清楚等語（原審訴字卷第129至130頁）。互核被告丙○○歷次供述內容，前後供述不一，相互矛盾，且直到原審審理前，從未提及被告甲○○與證人乙○○間本次為合資購買毒品之情，況且乙○○既係透過被告丙○○而方得聯繫上被告甲○○，被告丙○○就證人乙○○究竟係向被告甲○○購買毒品抑或兩人合資購買毒品乙節具有重大利害關係，被告丙○○亦未以證人身分具結作證，其所述避重就輕，憑信性甚低，難以採信，無從據為有利於被告甲○○之認定。另被告甲○○之辯護人以警方於109年4月22日在乙○○處扣得毒品甲基安非他命尚有毛重0.5公克，主張證人乙○○每天都施用毒品，且拿到毒品當場旋即請丙○○施用，以此回推4月15日所取得之毒品應高於1公克，認被告甲○○所稱交付8.5公克毒品可採云云，但證人乙○○於原審及本院審理時均證稱：不會到完全沒有毒品才去拿等語，辯護人上開計算基礎並不準確，遑論施用毒品之頻率、數量並無恆常規則可循，無法依數理邏輯推算，是此節所辯亦無可採。
⒊綜上，本案中，被告甲○○顯係立於出賣人之地位，而為本
件毒品買賣、交付毒品、收取價金等屬於販賣毒品罪構成要件之行為甚明，被告甲○○前開所辯，無可採信。
㈤按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告甲○○與證人乙○○係在乙○○住處樓下交易，被告甲○○於甲基安非他命1小包予乙○○後，旋即騎乘機車載乙○○至統一便利商店文一門市領錢，並向乙○○收取價金2,000元，衡之被告甲○○與乙○○無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告甲○○就本案犯行確有從中牟利之主觀意圖無疑。辯護人主張應以被告甲○○主觀上認知僅為平價轉讓而認定其交付毒品並收取價金之行為應僅該當轉讓毒品云云，顯違社會經驗合理判斷，並無可採。
㈥被告丙○○基於幫助販賣之犯意，協助被告甲○○本案販賣毒品
交易之進行，所為均屬構成要件以外之幫助販賣行為，確有幫助販賣第二級毒品之犯行：
⒈實務上針對幫助施用毒品與幫助販賣毒品之判準不一，而
其中幫助施用毒品與幫助販賣毒品之區別，應由其行為究係造成毒品流通、助長毒品氾濫抑或僅係提供施用毒品者得以接觸、吸食毒品之管道，而無涉及毒品流通、轉移過程中主動積極之參與助益行為。否則不論係販賣或轉讓毒品者，亦均有幫助施用毒品之意思，其等無法圖得較輕刑罰之規制，即因其不僅對於施用毒品有所助益，且因其助益於移轉毒品所有權之行為，衍然牴觸政府禁絕毒品泛濫、流散之禁令，嚴重造成國民健康安全之重大危害，使受毒品引誘之人終其一生都在毒品的束縛下沉淪，輕者反覆出入監所，造成健康、工作、家庭問題及危機，重者衍生其他犯罪、殃及後代甚至失去性命而有以致之。另幫助販賣毒品與販賣毒品之區別，於販出毒品時，舉凡與購毒者議價、洽定交易時地、交付毒品、收取價金等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為上開屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，則係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責；反之，若無共同販賣之意圖，復無上開構成要件之行為，助益販毒者完成交易而向其報告締約機會之舉動自應評價為販賣毒品罪之幫助犯。
⒉綜觀本案交易過程，依前揭證人乙○○於審理所證及被告丙○
○於偵查中法院羈押訊問時及本院審理時所供述，係由被告丙○○先將被告甲○○有在放貨（即賣毒品）之事告知乙○○，接著將乙○○需要毒品甲基安非他命一事轉達予被告甲○○，再由被告甲○○將甲基安非他命販賣予乙○○。被告丙○○除將毒品交易之訊息加以傳遞，復轉達確認交易時間等情事，此並有被告丙○○與乙○○間之LINE對話紀錄截圖在卷可參（偵查卷第193頁圖4）。而本案毒品交易之實際交付之重量及價格等，係由被告甲○○單方決定，依卷證資料所示，被告丙○○並未參與亦未立於主導、控制之地位，足見被告丙○○與被告甲○○間，並無販賣毒品之犯意聯絡或行為分擔，而係立於居中聯繫之角色，報告締約機會給販毒者甲○○知悉，助益本案毒品販賣交易之遂行，主觀上當有幫助被告甲○○販賣毒品、確保交易進行且助長毒品流通、散布之幫助犯意，足認其確有幫助販賣第二級毒品之犯行。
㈦綜上所述，被告甲○○、丙○○上開犯行事證明確，均堪以認定
，應予依法論科。至於被告甲○○之辯護人聲請調取臺灣臺北地方法院101年度訴字第22號案件全卷，待證事實為該案之證人乙○○與本案之證人乙○○為同一人，且慣於委託他人向藥頭購買毒品乙節，因案情不同本無法比附援引，且該案與本案顯無關聯性，認無調查之必要，併此敘明。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由㈠法律修正之比較適用
按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條規定於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」。新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪，其因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。㈢刑之加重減輕部分
⒈關於累犯加重
被告甲○○前因肇事逃逸之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交訴字第4號判決判處有期徒刑1年1月確定，於107年8月14日縮刑期滿執行完畢（接續執行拘役50日，於107年10月3日出監）；被告丙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第2486號判決判處有期徒刑4月確定，又曾因施用第二級毒品案件分別經同法院以107年度簡字第802號、107年度審簡字第1467號判處有期徒刑2月、3月確定，再以108年度聲字第378號裁定應執行有期徒刑4月確定，二案接續執行，於108年12月2日執行完畢（接續執行拘役40日，於109年1月11日出監），此有本院被告二人之前案紀錄表附卷可佐，其等於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告甲○○於入監執行1年1月之有期徒刑後，出獄不滿2年即漠視法律之禁制規範而再犯本罪，被告丙○○前開構成累犯之前案紀錄，均係違反毒品危害防制條例而與毒品相關之案件，且甫執行完畢不出數月即再犯本案，均堪認對於刑罰之反應力薄弱，被告二人於本案皆無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘之法定刑均依該條項規定予以加重。至於被告二人之辯護人雖均主張被告二人各自之前案紀錄均與本案所犯罪質不同，認本案以不依累犯規定加重其刑為適當等語，但司法院大法官釋字第775號解釋意旨主軸係聚焦於累犯與罪刑相當原則間之衝突關係，如認依累犯規定不分情節一律加重最低本刑，有罪刑不相當之情形，始裁量不予加重，並非以前後案所犯罪質之比較為基準，故辯護意旨此節尚難憑採。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至
第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。被告丙○○於偵查中及原審審理時坦承當乙○○向甲○○轉達他想向甲○○拿安非他命等情，但辯稱為互相支援，並非販賣云云，固難認就犯罪事實自白犯行，但其於109年6月2日屬偵查階段之法院羈押訊問時曾供稱：「109年4月14日乙○○主動傳LINE給我這次，是乙○○傳LINE跟我說，他要跟甲○○買毒品，我看到LINE之後就告訴甲○○，乙○○要買毒品，之後我們就相約見面」等語（聲羈卷第50頁），可謂對於其自己參與之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，且因被告丙○○於本案中主要係居中聯繫報告購毒之締約機會給甲○○知悉，被告甲○○與證人乙○○見面後購毒款項之收付，本非被告丙○○所參與部分，而其報告締約機會一事是否構成幫助販賣毒品亦為法律評價問題，故不因被告丙○○辯稱：不清楚他們之間當天有無金錢往來，不曉得算不算販賣云云而否定其上開自白之效力。且被告丙○○於本院審理時坦承犯行，揆諸上揭說明，得認為其已於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告丙○○幫助被告甲○○販賣第二級毒品，為幫助犯，依刑
法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕並遞減之。且其刑有加重及減輕之事由，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依法先加後遞減之。
⒋被告甲○○於警詢、偵查（含偵查中法院羈押訊問）、原審
審理及本院審理中均否認有販賣第二級毒品予乙○○之事實，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。又刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查被告甲○○當知悉嚴令禁止販賣各類毒品，卻為圖小利而販賣第二級毒品甲基安非他命，依其犯罪情節、行為惡害，審酌行為人主客觀一切犯罪情狀，並無特殊之原因與環境認在客觀上足以引起一般同情，亦無縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情事；至於被告丙○○幫助販賣之行為，審酌其犯罪情節、所生危害、主觀動機等一切犯罪情狀，難認犯罪情狀顯可憫恕，且被告丙○○部分經依上開規定遞減其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，認被告二人無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈣原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告甲○○及其辯護人
於原審時就證人乙○○之警詢，認屬被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，原判決於理由欄證據能力部分亦同此認定（原判決第2頁），且該名證人於偵查及審理時均已以證人身分具結作證且經接受交互詰問，應無刑事訴訟法第159條之3傳聞法則例外情形，但原審於認定被告甲○○之犯罪事實時，卻仍引用證人乙○○之警詢陳述（原判決第4頁），即有微疵。⒉被告二人均合於刑法第47條第1項累犯之規定，且依該條規定加重其法定本刑，並無違反比例或罪刑相當原則，原審未審酌被告二人徒刑執行完畢後再犯本案之罪，具相當之惡性且對刑罰反應力薄弱，以被告二人構成累犯之前案犯罪型態與本案犯行不同，即裁量均不予加重其刑，自有未洽。⒊被告丙○○於屬偵查階段之法院羈押庭訊問時曾經自白犯行，於本院審理時亦坦認犯罪，已如前述，故仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審未及審酌上情而未予適用該條規定減輕其刑，容有未洽。⒋毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92年度台上字第5391號刑事裁判意旨參照）；又沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據。附表一編號1至3雖為被告甲○○所持有之毒品甲基安非他命，但據其所述為遭查扣前二、三日方購入，尚乏事證可認為本案販賣所餘毒品，或屬被告其他犯行之證物，但與本案既無關聯，即非屬本案查獲之毒品，縱係違禁物，應由檢察官另依法處理，至於附表一編號4之分裝袋，被告僅供承為分裝毒品所用，但否認供本案犯罪所用，難認與本案有關聯，原判決於本案中就上開物品分別諭知沒收銷燬及沒收，即有未當。被告甲○○上訴否認犯行並無可採，已經指駁如前，被告丙○○上訴主張本案應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用乙節，為有理由，且原判決有前述可議之處而無可維持，應由本院撤銷改判。
㈤科刑爰以行為人之責任為基礎，就被告二人之量刑分述如下：
⒈審酌被告甲○○應知毒品戕害人體身心健康甚鉅，不思循正
當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視法令禁制而販賣甲基安非他命，助長毒品流通，對社會治安造成相當危害，兼衡其犯罪之動機、目的及手段及販賣對象為1人、販賣次數1次、販毒所得不高，及其犯後態度，併參酌其自陳學歷為國中肄業，前從事瀝青施工的工作，家庭經濟狀況不佳，領有身心障礙手冊，有輕度智能障礙等一切情狀（本院卷第280頁、原審訴字卷第276至277頁、第121頁），量處如主文第2項所示之刑。
⒉審酌被告丙○○深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅
，卻漠視法令禁制，對同案被告甲○○提供販賣毒品甲基安非他命之助力，造成毒品之擴散流通，對於社會治安影響非淺，所為可議；兼衡被告丙○○與同案被告甲○○於案發時為男女朋友關係，以傳遞締約機會之方式幫助被告甲○○為本案犯行之犯罪手段、所生危害程度，併參酌其犯後態度、自陳學歷為國中畢業，前從事粗工工作，家庭經濟狀況勉持，須扶養兩個未成年的小孩等一切情狀（本院卷第280頁，原審訴字卷第276至277頁），量處如主文第3項所示之刑。㈥沒收
⒈扣案SAMSUNG廠牌手機1支（型號GalaxyA20，IMEI碼：000
000000000000；門號：0000000000），為被告丙○○幫助販賣第二級毒品所用之物，業據被告丙○○供陳在卷（原審訴字卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告丙○○之主文項下宣告沒收。⒉被告甲○○就本案販賣第二級毒品犯行，獲得2,000元之價金
，係屬被告甲○○之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於其主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊被告甲○○、丙○○於109年6月1日經警持搜索票執行搜索時，
分別遭查扣如附表一編號1至11及附表二編號2至5之物品，其中附表一編號1至3雖經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，但被告甲○○於警詢時供稱該等毒品為遭搜索前數日購入，卷內並無證據證明為本案販賣所餘毒品，雖屬違禁物，但因與本案無關聯性，即不於本案中諭知沒收銷燬（且被告非法持有該等扣案毒品甲基安非他命、殘渣袋及後述之吸食器，經檢察官另案提起公訴，並經臺灣臺北地方法院以109年度審簡第2266號判決判處拘役30日確定）；附表一編號4所示之分裝袋117個，被告甲○○於原審僅言明供其分裝毒品使用，但未供承與本件販賣毒品之關聯（原審訴字卷第135頁），編號5至6之吸食器，被告甲○○自述另案施用毒品犯行所用，編號7至11之行動電話係玩遊戲使用而非與乙○○聯絡之證物（原審訴字卷第135頁），且無其他積極證據足認與被告甲○○本案販賣第二級毒品犯行有何直接關聯，自無從於本案宣告沒收。扣案如附表二編號2至5所示之行動電話4支，為被告丙○○所有，尚無證據可認與被告丙○○前揭幫助販賣第二級毒品犯行間有何關聯性，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官曹馨方法官許曉微以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國110年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告甲○○遭查扣之物編號物品名稱及數量備註1含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊1袋（含包裝袋1只、標籤2張，驗餘淨重0.1188公克）交通部民用航空局航空醫務中心109年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵查卷第377至378頁）2含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1袋（含包裝袋1只、標籤2張，驗餘淨重0.2328公克）同上3含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法完全析離之殘渣袋1袋同上4分裝袋117個5含第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法完全析離之玻璃球吸食器1組交通部民用航空局航空醫務中心109年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵查卷第377至378頁）6吸食器1個7FuntouchOS廠牌、型號Vivo1723之手機1支（含塑膠殼）（IMEI碼：000000000000000；門號：0000000000）偵查卷第114頁8Apple廠牌、型號iphone7之手機1支（保護貼破裂）（IMEI碼：000000000000000；門號：0000000000）同上9小米廠牌、型號2013cp8799之手機1支（IMEI碼：000000000000000）同上10HTC廠牌、型號SensationXEwithBeatsAudioz715e之手機1支（IMEI碼：000000000000000）同上11Apple廠牌、型號iphone6之手機1支（螢幕破裂）（IMEI碼：0000000000000000）同上附表二：被告丙○○遭查扣之物編號物品名稱及數量備註1SAMSUNG廠牌、型號GalaxyA20之手機1支（含塑膠殼）（IMEI碼：000000000000000；門號：0000000000）偵查卷第121頁2FARESTONE廠牌、型號WIZ之手機1支（保護貼破裂）同上3VINUS廠牌、型號V-ONE之手機1支（含塑膠殼）（IMEI碼：000000000000000）同上4SUPERPAD廠牌、型號X5之手機1支（IMEI碼：000000000000000）同上5htc廠牌手機1支（含塑膠殼）同上