裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1591號刑事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1591號上訴人即被告 吳家豪 指定辯護人 王素珍 律師上訴人即被告 林志鵬 指定辯護人 李思樟 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2889號中華民國100年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1680、1831號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳家豪（綽號「 大胖 仔」）前曾於民國89年3月27日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度易字第904號判決判處有期徒刑1年2月確定，而於89年11月13日縮刑期滿執行完畢，猶不知警惕，於99年1月13日晚間11時許，透過友人 古仁德 （綽號「 可樂 」）之介紹在臺中市○○路「萬達租車行」認識 徐境宏 （原名： 徐意盛 ）及 洪郁婷 2人，並得知徐境宏於隔日即99年1月14日須攜帶相當金額之現金【至少新臺幣（下同）2萬元】至上開租車行給付其與他人擦撞造成所承租車輛損壞之賠償款項，竟萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，佯以販售筆記型電腦及手機門號予徐境宏、洪郁婷為由，由吳家豪與徐境宏互留電話，相約於翌日（14日）中午12時許，以電話聯絡後一同前往通訊行購買筆記型電腦及手機並交付價金，吳家豪並邀集同具有強盜犯意聯絡之林志鵬（綽號「 阿志 」）一同前往。嗣於99年1月14日，經徐境宏以其所持用之行動電話與吳家豪持用之0000000000號行動電話（該行動電話係由林志鵬之友人 洪英州 委請其女友 張巧雲 於99年1月8日申辦，後旋即於同日以1500元之代價販賣予林志鵬，再由林志鵬以2000元之代價轉賣予吳家豪所使用）相互連絡，並約定見面地點後，於當日12時30分許，由洪郁婷駕駛車牌號碼0000-00號自小客車至臺中市○○○街搭載徐境宏後，再由洪郁婷駕車搭載徐境宏共同前往臺中市○區○○路○○○號附近之7-11便利商店等候。俟於同日13時許，吳家豪、林志鵬2人上車後，洪郁婷即駕駛前開自小客車前往臺中市○○路上某不詳店名之通訊行，迨車行到達後，即由吳家豪、林志鵬2人下車進入該通訊行內，隨即又返回車內，並向徐境宏、洪郁婷表示因未帶雙證件不能辦理門號，洪郁婷遂依吳家豪、林志鵬2人之要求開車返回上開臺中市○○路○○○號附近，讓吳家豪、林志鵬下車拿證件，洪郁婷、徐境宏則先後下車買飲料、抽菸。嗣洪郁婷買完飲料上車後，徐境宏、吳家豪、林志鵬亦陸續上車（斯時徐境宏坐在副駕駛座，吳家豪坐在右後座，林志鵬則係坐在左後座），洪郁婷即再度開往上開通訊行，惟於行經東光路屠宰場前，吳家豪、林志鵬又表示未帶手機，洪郁婷則又依吳家豪、林志鵬之要求開車回到前揭東光路320號前，迨洪郁婷將所駕駛之自小客車停住欲讓吳家豪、林志鵬2人下車時，吳家豪即向徐境宏、洪郁婷2人陳稱：「來，都不要動」等語，並由吳家豪、林志鵬分別手持其等預先準備客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之槍枝1枝（鐵製材質、無積極證據足以證明具有殺傷力明，未扣案）及刀子
1把（刀刃長約7至8公分，未扣案，無積極證據足以證明係屬列管之刀械），由吳家豪持上開槍枝抵住徐境宏之頭部，林志鵬則持刀子自後方抵住洪郁婷之喉嚨後，再由吳家豪向徐境宏、洪郁婷恫嚇稱：「我是古仁德的哥哥，有需要為了那幾千元翻臉嗎？我們兩個現在在跑路，不怕你們去查，不怕你們認出來，把錢拿出來」等語。洪郁婷聞言，即因恐懼開始哭泣，且因徐境宏遲未將錢交出，吳家豪即先拉槍枝滑套，再以槍托敲打徐境宏之頭部左後側一下（未成傷），以此施強暴之手段，至使徐境宏、洪郁婷心生畏懼而達於不能抗拒之程度，吳家豪先出手強取徐境宏拿在手中之皮夾1個，並將其內現金21000元搶走，吳家豪、林志鵬復伸手強拉洪郁婷之包包，洪郁婷即向吳家豪表示：這不干我的事，為什麼要拿我的錢等語，林志鵬聞言即暫停拉住洪郁婷之包包，徐境宏即向洪郁婷表示：姐姐妳那邊多少錢，我事後再拿給妳等語，吳家豪亦陳稱：對，都拿來，都拿來等語，並將洪郁婷之包包強行取走後，將其內之現金約7萬5千元至8萬元（正確金額不詳）全數搶走（徐境宏、洪郁婷之皮夾、包包等則均留在洪郁婷之自小客車後座上）。得手後，吳家豪為防事跡敗露再將洪郁婷上開自小客車之鑰匙拔下取走（此部分未有不法所有之意圖），吳家豪、林志鵬2人旋即打開車門下車跑步沿東光路往東光路342巷右轉東城3街，再右轉東光2街逃逸，而徐境宏、洪郁婷亦下車徒步追趕吳家豪、林志鵬，洪郁婷追至東光路與東光街口時（約5、6公尺），因唯恐上開自小客車遭吳家豪、林志鵬2人開走，即放棄追趕，並立即報警，而徐境宏則繼續追趕，惟吳家豪、林志鵬仍逃逸無蹤。嗣經警方調閱案發地點附近之東光路318號、
314號、東光2街1-1號之監視器畫面，並由臺中市政府警察局第二分局鑑識人員至現場勘查，而於洪郁婷所駕駛之0413-ZK號自小客車右後車門上採獲指紋3枚、右前車門玻璃上採獲指紋2枚、左後車門上採獲指紋1枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，其中1枚與該局檔存吳家豪之左中指指紋相符，而循線查獲上情。
二、案經洪郁婷、徐境宏訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯吳家豪（相對被告林志鵬而言）、證人即共犯林志鵬（相對被告吳家豪而言）於原審審理時分別以證人身分作證，並經交互詰問及訊問，已確實保障被告吳家豪、林志鵬
2人之對質詰問權，本院認以證人（相對於各該被告而言）吳家豪、林志鵬2人上揭證述作為證據為適當，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據（最高法院96年度台上字第
413號判決意旨參照）。本案證人古仁德經原審依戶籍地址傳喚、拘提均未於原審審判期日到庭，而經本院依其戶籍地址（設於台中市大里區戶政事務所）傳喚，亦未能於審判期日到庭，顯見證人古仁德係確係所在不明而傳喚不到。而證人古仁德在警局詢問時，就其是否有委請徐境宏前往接被告吳家豪，及與徐境宏是否有金錢糾紛或怨隙等情，業經證人徐境宏於偵查中證述稱：「....我未欠古仁德錢」（見99年度偵緝字第1680號卷第72頁），及於原審審理時具結證稱：
「（公設辯護人 梁乃莉 問：你當天為何會去東光路的屠宰場買？）因為過去找吳家豪他們，古仁德叫我們自己去找他們，他說他們要馬上去辦，然後叫我們去挑選。」「（審判長問：事發之前你是否有看過被告兩位有跟古仁德在一起過，當時古仁德說些什麼？）他就把吳家豪介紹給我認識叫我們自己講。」「（審判長問：你沒有欠他們兩個人【指古仁德、吳家豪】錢？）沒有。」等語（見原審100年1月5日審理筆錄），其所證內容與證人古仁德於警詢所為證述並無齟齬，足認證人古仁德於警詢時之陳述，核係與事實相符（詳後述），而具有可信之特別情況，復與本案具有關連性，當具有證據能力。
三、另按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人徐境宏、洪郁婷於警詢時所為之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告吳家豪及被告吳家豪、林志鵬之指定辯護人於本院主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159之3、第159條之5所規定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力。
四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即告訴人徐境宏於99年9月10日、證人洪英州、 張巧宜 於99年8月23日在檢察官偵查中所為之證述業經具結，有證人結文在卷（見99年度偵緝字第1680號卷第74頁、第27頁、第26頁），被告2人暨其等指定辯護人復未釋明證人徐境宏、洪英州、張巧宜於檢察官偵查中之證述有何顯不可信之情況，依上揭說明，自均具有證據能力。
五、本案卷內所附之現場採證照片、指認照片及監視器錄影光碟翻拍照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照相及錄影光碟畫面中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的錄影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在錄影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及監視器錄影光碟畫面當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷內所附之現場採證照片、指認照片及監視器錄影光碟翻拍照片等，既係透過監視錄影機、照相機拍攝後經播放、洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告2人暨其等指定辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
六、本件扣案之刀鞘1支，因非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且係由員警依法定程序合法所扣得，並非屬違法所取得之物，且亦與本案具有關聯性，而被告2人暨其等指定辯護人於本院審理時對於警員查扣之過程亦未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查本案之指紋係經承辦人員送往內政部警政署刑事警察局鑑定，而內政部警政署刑事警察局長期受囑託鑑定刑事案件之指紋鑑定，以協助偵辦刑案，所為鑑定自具有相當之專業及可信度，且該等機關亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑驗書上，並無任何顯不可信之情況，且被告2人及其等之指定辯護人對於本案卷內所附該機關出具之鑑定書亦均未表示異議，則內政部警政署刑事警察局之鑑定書自具有證據能力。
八、再按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之門號0000000000號、0000000000號（此係證人古仁德所使用之行動電話門號）之雙向通聯紀錄資料，本係由該電信業者（威寶電信公司、遠傳電信公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開門號0000000000號、0000000000號之雙向通聯紀錄資料，應具有證據能力。
九、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度臺上字第830號判決意旨參照）。本件有關證人徐境宏、洪郁婷於警訊過程中指認犯罪嫌疑人吳家豪，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且證人徐境宏、洪郁婷復經原審傳喚到庭，並以證人身分施以交互詰問，業已保障被告2人之對質詰問權，是有關證人徐境宏、洪郁婷2人於警詢時所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。
十、刑事訴訟法第159條之5第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，本件除上述一至九所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞（指證人洪英州之警詢筆錄、告訴人徐境宏於99年8月18日、99年9月17日於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，同案被告林志鵬於檢察官偵查中；同案被告吳家豪於檢察官偵查中之言詞陳述）及書面陳述（如警員葉國忠99年1月22日偵查報告、99年4月1日偵查報告、警員葉國忠99年4月22日職務報告、臺中市警察局第二分局現場勘查報告、現場圖、臺中市政府警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書、同意搜索證明書、通聯調閱查詢單、證人徐境宏於本院審理時所繪製刀械形狀圖等）】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告2人及其等之指定辯護人表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告2人及其等之指定辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
十一、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，被告2人及其指定辯護人於本院審理時復未再提出其他可供證明被告2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上列所述具證據能力部分之證據，均足認被告2人下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，其與事實相符，自得為證據。
十二、原審卷二第95頁之職務報告係由承辦警員葉國忠於100年5月13日所製作之「職務報告」，認係屬被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據，本無證據能力。然該份「職務報告」經原審傳喚製作該「職務報告」之警員葉國忠到庭就製作之「職務報告」結證說明意見，且檢察官、被告2人及其指定辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑：
一、訊據被告吳家豪、林志鵬2人固均供承事發當時其等與徐境宏均在現場洪郁婷所駕駛之自小客車內，且當時車內有出現類似槍枝的物體，被告吳家豪並自徐境宏處取得現金之事實，惟均矢口否認有何強盜之犯行，被告吳家豪辯稱：伊當天係受案外人古仁德之託去向徐境宏討債，主觀上並無不法所有之意圖；而車上之槍枝係徐境宏拿出來嚇伊的，伊發現該槍只是空氣槍，所以把槍搶過來，非伊隨身攜帶的；且告訴人所稱之槍、刀均未扣案，何種材質不明，客觀上是否足以對人生命、身體安全構成威脅均有疑問，自難認為屬於兇器；又告訴人等前後指訴不一，所稱被搶金額亦有不同，有明顯之瑕疵，自不足以採為不利於伊之證據等語。被告林志鵬則辯稱：伊當天至現場是要與徐境宏交易SIM卡，在車上伊並未持刀押著洪郁婷，亦未拿她的皮包；吳家豪在車上亦未持槍強盜，吳家豪向徐境宏討債後，並未分錢給伊，證明伊與本案無關；伊離開現場，係因為徐境宏拿球棒在後追伊，伊不可能白白被打；洪郁婷、徐境宏之證述前後不一，無法證明伊之犯罪事實；而扣案之刀鞘上未有伊之指紋，足證非伊所持有，且本案並無刀、槍扣案，實不能證明伊有加重強盜之犯行等語。
二、經查：㈠被告吳家豪、林志鵬上開如何攜帶鐵製材質之槍枝、刀械對
告訴人徐境宏、洪郁婷施以強暴至使不能抗拒，而強取財物等情，業據證人即告訴人徐境宏於偵查中指述稽詳（見99年度偵緝字第1680號卷第18頁、第72頁至第73頁、第83頁至第84頁），並據告訴人徐境宏、洪郁婷於原審審理中以證人身分到庭具結證述明確。
⒈證人徐境宏於原審100年1月5日審理中具結結證稱：「（你
在1月4日之前是否有見過吳家豪？）我在發生事情的前一天晚上我有見過吳家豪，那是第一次見面。」「（你們那天見面是在談何事？）因為那天我跟洪郁婷要買筆電，古仁德介紹他給我們認識。」「（介紹你去認識吳家豪？）我跟洪郁婷一起去認識的。」「（你當天為何會去東光路的屠宰場買？）因為過去找吳家豪他們，古仁德叫我們自己去找他們，他說他們要馬上去辦，然後叫我們去挑選。」「（他是否有上你們的車？）有。」「（：後來在車上是否有發生什麼事情？）他帶我們去到那邊然後就說他忘記帶雙證件，然後叫我們再回去他那邊拿，然後回去的時候又出發了，然後到沒多遠開沒幾分鐘他又說手機掉在家裡，然後又叫我們載他回去，然後就發生事情了。」「（發生什麼事情？）我跟洪郁婷就被他們搶了。」「（地點在哪裡？）在便利商店前面一點點。」「（你說的是東光園路的便利商店？）對，屠宰場旁邊有一家7-11，在7-11的旁邊，那時候洪郁婷她就下去買飲料剩下我在車上，後來他們兩個先下來了，然後我就下車去抽煙，然後洪郁婷買完飲料回來的時候我先上車，他們兩個也一起上車，然後他們就一個拿刀一個拿槍。」「（誰拿刀？）林志鵬。」「（誰拿槍？）吳家豪。」「（你為何可以確定誰拿刀誰拿槍？）因為當時有僵持一些時間，我當時有轉頭。」「（依據林志鵬說那把槍是你拿出來的，你對他的說法有何意見？）不是我拿出來的。」「（他們拿刀跟槍出來要你做什麼事？）叫我們把皮包的錢給他們。」「你是否有給？）有。」「（你給多少錢？）我記得好像是18000元，還是22000元我忘記了，我當天有去報警筆錄上有記載。」「（你的錢是如何拿出來的，交給何人？）因為當時我正好在點錢，因為我前幾天有去租車有擦撞到我要去賠款當時我正在算有多少錢可以買，我交給何人我忘記了。」「（洪郁婷的錢是否有被拿出來？）我沒有看到她錢有被拿出來，我只看到她的包包被拿走，然後她又丟回去前面。」；「你是否可以詳細的去說一下當天在車內吳家豪他們兩人去搶你的經過？）當時他們在搶我們的時候吳家豪有講，因為古仁德之前跟我有金錢糾紛，然後他說有需要為了那些錢我跟古仁德這樣吵嗎？然後就說他是古仁德的哥哥，反正他就是講那個要報仇的口氣這樣子，大概就是這樣子，因為詳細的我有一點忘記了。」「（請提示第二分局警卷第12-13頁筆錄倒數第5行）（當天的情形是否跟警詢筆錄記載的一樣？）差不多。」「（所以當時是你已經跟你的乾姐講：先把錢拿出來，先向你乾姐借錢之後說你再還給她？）因為那個時候她就不拿，因為那是她要繳的醫藥費，然後我就講說先給他，到時候我再拿錢出來幫忙。」「（洪郁婷是否有答應你？）她也沒說話然後一直哭也都沒有拿，到最後她有拿，她的皮包有被拉走。」「（被拉走？）就是那時候她的包包已經捧在手上了，然後那時候刀子已經劃在脖子上了，後面就講：快點拿出來，因為當時我也會害怕，我就講說先把錢給他，然後到時候再想辦法。」「（當時坐在副駕駛座後方的男子是否有拿槍出來架住你？）有。）」「（你們到底被搶多少錢？）我應該是18000～22000元中間。」「（洪郁婷的？）我不知道，她是跟我說80000元，但是我沒有看到。」；「（你說吳家豪在車上就拿槍出來？）對。」「（當時他有沒有對你做什麼動作？）他有敲我的頭。」「（拿槍敲你哪一邊？）好像是左邊吧（當場比畫動作）。」「（所以槍敲你的頭是在左後方？）對。」「（你在警詢筆錄當時你有說其中有一名較乾瘦的男子就拿刀由駕駛座後方架住我乾姐洪郁婷，是否正確？）對。」「（那名比較瘦的男子就是林志鵬是否正確？）對。」「（你是否有親眼看到刀子？）有。」「（是用槍托還是槍管打你？）槍托。」「（手槍打到你的時候你感覺那支槍是鐵的還是塑膠的？）應該是鐵的，因為會痛。」「（你如何知道那是手槍打你？）因為他當時有拉槍機。」「（他當時有拉槍機？）對。」「（槍機聽起來是什麼聲音？）鐵的聲音。」「（當時在車上的時候他們兩人是否有說一些不好聽的話？）吳家豪說他不怕我們記住他的長相，他當時的陳述是說他們計畫這件事情已經很久了，然後他說他是幫古仁德來報仇的類似那樣的話。」「（你在警詢的時候說副駕駛座後面的那名男子（吳家豪）說：我是古仁德的哥哥有需要為了那幾千元翻臉嗎？我們兩個現在在跑路不怕你們去查，不怕你們認出來，把錢拿出來，很不簡單才拐你出來，已經計畫一星期了。以上所述是否正確，他們是否有說這些話？）有。」「（為何不能反抗？）因為當時我們原本不拿錢出來，吳家豪有先拉槍機，然後之後我就拿出來，然後就換林志鵬拿刀子快要抵進去洪郁婷的脖子。」「（槍先拿出來還是刀先拿出來？）一起拿出來的。）」「（你包包的錢是如何被拿走的？）當時皮夾正在我手上，當時我正在算錢，剛好那時候他們就來搶我們了。」「（誰搶你們？）吳家豪、林志鵬。」「（如何搶？）一個拿刀一個拿槍，他們叫我們把錢交出來。」「（是他用手過去搶你的錢還是你拿出來交給他？）他先將皮夾拿走把我的錢抽走然後又叫我把包包交給他，他翻完後又將包包丟到我身上。」「（所以錢不是你拿出來交給他的？）不是。」「（洪郁婷被搶什麼你是否有看到？）他也是整個包包拿去翻完之後，也是丟回來，我不知道他拿什麼。」「（你當天的損失只有現金？）對。」「（洪郁婷是否有跟你說她損失什麼東西？）洪郁婷說80000元在裡面，要繳住院費用的錢。」「（你沒有欠他們兩個人錢？）沒有。」「（在車上拉槍機拉幾次？）拉槍機一次。」等語（見原審卷一第106頁至第116頁）。
⒉證人洪郁婷亦於原審100年3月9日審理中具結證稱：「（在
被搶的前一天，妳是否有跟徐境宏為了租車的事情跟被告吳家豪、古仁德見面？）那時候弟弟（指徐境宏）好像是租車的事情，然後他就說要介紹一個賣卡片的人給我認識，就是吳家豪，然後他說隔天要帶我去辦卡，辦卡片有送筆記型電腦，我說怎麼那麼好，可以送筆記型電腦。」「（約在何處見面？）台中有一個火車站，不是台中火車站，是另外一個火車站，就是在我們被搶的那個地方，我們是去那裡載他，然後他帶我們去大雅路，到大雅路他說他的身份證沒有帶，叫我繞回去，繞回去之後，他上去樓上拿東西，拿完下來就叫我們開走，然後說他手機忘記帶，我們又繞回來，他們就一個拿槍，一個拿刀子把我們架著。」「（被告上妳的車幾次？）第一次我去載他去大雅路，然後他說什麼東西沒有帶到，回來之後我們到7-11便利商店，他說他要下去拿身份證，他下車我們在等，他上車之後說我們可以走了，我就開到前面的紅綠燈，他說他的手機忘記帶，叫我們又繞回去，我就再繞回去，一個拿槍押著我弟弟，然後林志鵬拿刀子把我勒住。」「（何人拿槍出來？）吳家豪拿槍。」「（被告吳家豪拿槍抵住徐意盛哪裡？）頭，有拿槍柄敲他。」「（當時徐意盛是否有受傷？）沒有受傷，但是有被吳家豪敲到頭。」「（被告吳家豪拿槍敲徐意盛的頭，有無說什麼話？）吳家豪說他是古仁德的哥哥，徐意盛對古仁德不好，說要替他報仇。」「（除了談到這些，是否有提到錢的事？）吳家豪說把身上的錢都拿出來，我現在被通緝，我現在需要錢，身上的錢全部拿出來，我跟他說這個跟我沒有關係，我只是要買SIM卡而已，他說不管啦，錢都拿出來，我現在被通緝。」「（叫妳們兩個都把錢拿出來？）對。」「（被告林志鵬在現場做什麼？）林志鵬拿刀子把我抵著。」「（被告林志鵬抵住妳哪裡？）喉嚨。」「（是否有碰到妳的脖子？）有。」「（妳當時是否有受傷？）他沒有把我割到，我有哭，但是沒有受傷。」「（最後妳的錢是否有拿出來？）有，他把我的錢都搶出去，8萬元。」「（如何拿妳的錢？）他從我的包包拿出來，把錢全部抽走。」「（妳的包包何人拿走？）好像是吳家豪。」「（被告林志鵬說他沒有拿刀，妳有何意見？）他有拿刀。」「（妳說刀子沒有碰到妳的脖子，妳如何知道是刀子？）林志鵬拿刀抵著我，沒有勒下去，只是碰著。」；「（是否知道吳家豪拿出壹把槍的材質？）我知道是黑色的，因為他有拉滑套，要嚇徐意盛。」「（嚇徐意盛之前是否有拉滑套？）有，他有拉。」「（妳目測觀察的結果是否知道槍的材質？）不是塑膠，我知道那是真槍。」「（為何知道是真槍？）因為塑膠的聽起來不一樣，塑膠拉滑套不會有金屬碰撞的聲音，因為敲徐意盛還滿大力。」「（所以妳認為是金屬的槍，不是塑膠的？）是。」「（被告吳家豪敲徐意盛額頭時，徐意盛是否有受傷？）因為吳家豪在副駕駛座後面，然後他敲徐意盛的後腦，然後徐意盛有摀住後腦。」「（妳是否有看到那一幕？）我有看到。」「（被告吳家豪為何會敲徐意盛腦袋？）因為叫他錢拿出來，一開始他不拿出來。」「（妳剛才有回答公設辯護人所請教妳的問題，歹徒拉著妳包包的是否是被告吳家豪？）是。」「（不是拿刀的林志鵬？）不是。」「（拿走8萬元，是否確定是8萬元？）是。」「（請求提示台中市警察局第二分局警訊筆錄第7頁）（妳說持刀架住我的歹徒，也就是被告林志鵬搶走妳的包包，並拿走現金7萬5千元，這兩句話的陳述跟妳在法官面前的陳述好像不太一樣，是否可以解釋？）（提示並告以要旨）是吳家豪拿走的。」「（為何警察問的時候要這樣講？）那時候還很害怕，有可能記錯。」「（那金額的部份，妳在警察局說是7萬5千元？）那時候我確定是8萬元。」「（妳是否可以回憶那把刀是怎麼樣的刀，比如說長度、形狀、尖的或是鈍的，長的短的？）不會很長，因為我有感覺，應該差不多這樣子。（當場比劃）。」；「（當天在被搶的那段時間，被告兩個人一上車之後，有拿出刀拿出槍，要跟妳搶東西，是否可以再說詳細一點，上車之後說過什麼話，做過什麼動作，先後順序是否可以排出來？）我再繞回去，停在7-11便利商店後面一點的地方，他們就說來，不要動。」「（所以妳的意思是他們一上車就把刀子拿出來？）我載他回去拿身份證，他上車我們開到紅綠燈那邊他叫我繞回來，他說手機忘記帶，我又繞回來原來的地方，他們沒有下車，然後就說來，都不要動。」「（他們有無做什麼動作？）一個拿槍抵著徐意盛，林志鵬拿刀子抵在我的喉嚨，吳家豪就跟徐意盛講他是古仁德的哥哥，他們在講什麼我不知道，因為那時候我已經在哭。」「（被告吳家豪拿槍抵著什麼？）抵著徐意盛，因為那時候我們兩個都不敢動，本來林志鵬說不要拿我的錢，吳家豪就說一樣，兩個都拿，然後他就把我的錢搶去。」「他從頭到尾就拿槍，不然我們為什麼會嚇到，而且吳家豪敲徐意盛頭時，我們錢都還沒拿出來，他們把我們的錢搶走才馬上走。」「..，因為吳家豪把徐意盛架著，我們錢不拿出來，吳家豪就用槍柄敲他的頭，如果吳家豪只是口頭上講，我們不用把錢拿給他，為什麼要拿給他。」「他們是一起拿出來，一個架一個，我們才會害怕，要不然我們幹嘛害怕。」「（徐意盛是被何人拿走？）吳家豪。」「（被告吳家豪如何拿走？）他伸手過去徐意盛那邊，把包包拿走，我不知道吳家豪到底有沒有拿徐意盛的錢。」「（妳是有看到被告吳家豪拿走徐意盛的包包？）對，他有把他搶去，因為動作滿快的，之後徐意盛才跟我說吳家豪有把錢拿走，可是我沒有看到那一幕。」「（徐意盛是否有被敲頭？）對。」「吳家豪搶我的皮包，吳家豪和林志鵬有拉我的皮包，我說這不干我的事，為什麼要拿我的錢，然後林志鵬就放手沒有要拿，徐意盛就說姊姊妳那邊多少錢，我後面再給妳，吳家豪就把我的包包都拿去，他說對，都拿來都拿來。」「（在車上的過程被告吳家豪講了什麼話？）他跟徐意盛講他是誰的哥哥，好像是講他對古仁德不好，所以他現在要替他報仇，然後就叫我們錢都拿出來，說他現在在跑路，叫我們錢都拿出來。」「（徐意盛未交出皮包時，槍已經指在他頭上，指在他頭上被敲之前還是被敲之後皮包才被拿走？）本來我們不給吳家豪，他先敲了之才搶走，之後我不拿出來，徐意盛就講那些話之後。」「（後來被告吳家豪就敲徐意盛的頭，拿他的皮包，最後才拿妳的皮包，先後順序是否如此？）是。」「（被告吳家豪是否有講我是古仁德的哥哥，我需要為了那幾千塊翻臉嗎，我們兩個現在討論不怕妳去查，不怕妳們認出來，把錢拿出來，很不簡單才拐你出來，經計劃一星期，妳是否有聽到這個對話？）好像有。」「（妳是否有看過被告林志鵬拿徐意盛的皮包，還是都是被告吳家豪拿的？）都是吳家豪拿的。」等語（見原審卷一第155頁至第174頁）。
⒊參以證人徐境宏、洪郁婷係於案發前一日方經由徐境宏友人
古仁德之介紹認識被告吳家豪，且證人徐境宏、洪郁婷與被告林志鵬素不相識，足見證人徐境宏、洪郁婷與被告2人絕無嫌隙，衡情並無誣陷被告2人之動機與必要；況證人洪郁婷於原審100年3月9日審理時甚至證稱：其當時有懷疑是不是徐境宏跟被告吳家豪、林志鵬串通？案發後因為伊會害怕所以均未與證人徐境宏接觸等情（見原審卷一第166頁）， 益徵渠 等並無誣指被告2人之可能。酌以證人徐境宏、洪郁婷就上開遭被告2人強盜財物之過程，係分別於原審100年1月5日、同年3月9日到庭作證，而非同1日同在法庭作證，渠等2人被告吳家豪、林志鵬2人當時各有持槍枝（鐵製）、刀械分別抵住徐境宏、洪郁婷頭部、喉嚨，及證人洪郁婷當時有哭泣，而被告吳家豪於徐境宏遲未將財物交出時，有先拉槍枝滑套後再以槍托敲打證人徐境宏之左後側頭部一下等情，就細節部分之證述均互核相符，亦均具體、平實，難認有何誇大渲染之處，堪認證人徐境宏、洪郁婷之上開證言，與事實相符，均足以採信。
㈡⒈被告吳家豪雖辯稱：當天係受古仁德之委託向告訴人徐境宏
催討債務，非出於為自己或他人不法所有之意圖云云；其指定辯護人亦為其辯護稱：依古仁德行動電話通聯記錄可知古仁德於案發前即以其所持有之0000000000號行動電話密集與被告吳家豪聯繫，案發後古仁德並以與簡訊多次與古仁德聯繫，足見被告吳家豪主觀上確係為古仁德催討債務，其無為自己或第三人不法所有之意圖云云。惟查：
⑴告訴人徐境宏於偵查中及原審審理時均否認有積欠古仁德債
務之情事，且證人古仁德於警詢時亦證稱與徐境宏間並無債務糾紛，且未刻意安排綽號「大胖」之吳家豪與徐境宏見面等語明確（見臺中市政府警察局第二分局中分二警偵0000000000號刑案偵查卷宗第27頁至第30頁），是告訴人徐境宏與古仁德間是否確有債務糾紛，已屬可疑。參諸被告吳家豪於案發當時尚有對告訴人徐意盛、洪郁婷恫嚇稱：我是古仁德的哥哥，有需要為了那幾千元翻臉嗎？我們兩個現在在跑路，不怕你們去查，不怕你們認出來，把錢拿出來等語，業經證人徐境宏、洪郁婷於原審100年1月5日、同年3月9日審理時分別證述明確，則依被告吳家豪上開語意，徐境宏與古仁德間亦僅有數千元之債務糾紛，然被告2人卻向告訴人徐境宏搶取2萬1千元之現金後，復又向告訴人洪郁婷搶取7萬5千元至8萬元之現金，足見被告2人並非基於為古仁德解決金錢糾紛，而係基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡無訛。
⑵案外人古仁德所持用之0000000000號行動電話雖於案發前後
與被告吳家豪所持用之0000000000號行動電話有數次之通聯紀錄，然此僅能證明被告吳家豪與古仁德於當時有數通電話通話之事實，無法得知其等通話之內容，亦難以此證明被告吳家豪確係受古仁德之託向告訴人徐境宏催討債務，準此，指定辯護人此部分之辯解，難以採為對被告吳家豪有利之認定。
⒉被告吳家豪雖又辯稱：車上出現的槍枝是空氣槍，係告訴人
徐境宏於將錢交出來後，心有不甘拿出來嚇伊的，且該槍枝為塑膠製，伊等發現那把槍只是空氣槍，才會把槍拿走，另伊等下車後，徐境宏有拿棒球棍要來追，伊才會拿著那把空氣槍對著他，被攝影機照到，所以他的身心沒有受到恐懼云云，其指定辯護人復為其辯護稱：徐境宏於被告2人離去之後，仍下車追趕被告，可知告訴人徐境宏應知被告吳家豪手中所持槍枝並無殺傷力，該槍枝實為徐境宏所有云云。惟查：
⑴上開槍枝係鐵製材質，被告吳家豪於案發當時持以抵住告訴
人徐境宏之頭部，且於徐境宏遲未將錢交出，吳家豪即先拉槍枝滑套，再以槍托敲打徐境宏之頭部左後側一下等情，業據證人徐境宏、洪郁婷於原審審理時證述如前，且被告林志鵬亦供承該槍枝是鐵製（見原審卷一第13頁背面），則被告吳家豪上開所辯系爭槍枝為塑膠製云云，顯為避重就輕之詞。且若系爭槍枝果係告訴人徐境宏所有，則於被告吳家豪向其索取款項，而其不願給付時，自可於斯時即拿出槍枝抵抗被告等2人，衡情無須於交付款項後，方拿出槍枝威嚇被告。再參以被告吳家豪坦承其下車逃逸時仍持有系爭槍枝，且於告訴人徐境宏追趕其等之過程中，其有拿著系爭槍枝對著告訴人徐境宏而被攝影機照到等情（見原審卷一第53頁），而被告吳家豪、林志鵬於偵查中亦供陳系爭槍枝經被告吳家豪放置於林志鵬以前工作的同事位於永興街的家中，該同事去執行，其弟即將該同事的東西丟棄等語（見99年度偵緝字第1680號卷第71頁），則若系爭槍枝果係玩具槍或空氣槍，則被告吳家豪何需於告訴人徐境宏下車追趕時又做出以系爭槍枝對著徐境宏瞄準之動作，且被告吳家豪、林志鵬2人於逃離後何不丟棄而仍藏匿該槍枝於被告林志鵬之同事家中，並遭同事弟弟丟棄？足見被告吳家豪上開所辯，顯與常情相違，而難採信。
⑵至告訴人徐境宏雖於被告等2人下車後，於手上仍持有上開
槍枝、刀械之情況下，仍下車追趕乙情，業據證人徐境宏、洪郁婷於原審審理時證述在卷；且證人徐境宏於偵查中及原審審理時亦證稱：「（問：對方有槍，你為何敢去追？）因為我是邊走邊喊搶劫，我們離了一段距離，吳家豪有回身拿槍指著我，我就躲在車後面，後來警方就來了。....」等語（見99年度偵緝字第1680號卷第72頁）；「（如果那把是槍
枝你為何還去追吳家豪？）我那時候離他有一段距離，我只是邊跑邊喊搶劫。」「（你總共跑過幾個街道？）就是從那邊繞到最底部的巷口，因為再繞下去它只能左轉或右轉了，剛好再繞半圈這樣子，然後他有在一個路口拿著槍指著我說再過來他就要開了，我記得沒錯的話警察跟我說那邊都有監視器都有拍到。」「（你是用跑的追他還是用走的追他？）半跑半走，因為我也會怕，所以我跟他有保持一點距離，我只是以看的到他為準。」「（你剛說他拿槍指著你？）有。」「（你當時如何反應？）我那時候躲在車子旁邊。」「（之後你是否有繼續追？）就不見了，因為我不知道他們是從哪個巷口跑進去，....。」「（你不怕他拿槍射你嗎？）所以我是半跑半走，然後我是有點貼著車子這樣走。」「（你距離他多遠？）五十公尺有。」「（你如何追丟的？）那時候就是他看到我的時候就拿槍指著我，就說我再過去他就開槍了，然後他就指出來，然後我就躲在車子旁邊，我再探頭出來看的時候他人已經不見了。」等語明確（見原審100年1月5日審判筆錄）。
⑶綜觀上開證詞與供述，則證人徐境宏既係以相距被告等約50
公尺之距離追趕被告等2人，且係貼著停放在路旁的車子旁邊追趕，而於被告吳家豪以槍指著伊時，即躲在車子後面，足徵證人徐境宏實因慮及被告吳家豪、林志鵬2人持有槍枝、刀械而有所顧忌，不敢放心追趕被告2人，準此，亦無法據此推論系爭槍枝為徐境宏所拿出，且為塑膠材質之玩具槍或空氣槍，指定辯護人此部分之辯解，實不足採為對被告吳家豪有利之認定。
㈢⒈被告林志鵬雖辯稱：當天本來徐意盛要買易付卡，一次要買
6個門號，後來沒有買，因為他們沒有拿錢出來買，他們是拿毒品出來交換，伊不需要毒品，需要的是現金，所以沒有以毒品交換易附卡云云。然此為證人徐境宏、洪郁婷2人於原審審理時所否認，且查，被告林志鵬於99年8月5日為警臨檢緝獲當日在警詢、檢察官偵訊及同日原審為羈押訊問時，均供稱不知為何會被通緝，且忘記案發當天在何處等語，且於檢察官提示監視器畫面訊之「監視器畫面是否你本人？」等語時，仍答稱：「這誰啊，這不是我。」等語，（見中市警刑0000000000號卷第1至2頁、99年偵緝字第1680號卷第7至8頁、99聲羈字第918號卷第4至第6頁），嗣至99年8月18日、同年8月23日檢察官偵訊時仍否認案發當日有在該處，且於證人洪英洲證述稱監視器畫面中之人即為被告林志鵬時，仍陳稱監視器畫面並非其本人等語（見99年偵緝字第1680號卷第19頁、第23頁至24頁）；直至99年8月27日偵訊時經被告吳家豪指認後，方供稱：吳家豪說有人要買SIM卡，但對方沒有錢，要用毒品來換，伊不認識對方，伊就說沒有現金就不要做了，當天伊有坐洪郁婷的車，但談不攏沒有現金伊就走了。當天約中午12時要辦SIM卡，到達下車後伊問辦卡的錢呢，吳家豪說尚未收，伊就要吳家豪去跟徐意盛拿錢，沒有拿到錢，伊未帶證件，所以又折回去東光路拿證件，並說要順便收錢，回到東光路拿到證件後，上車後他們說沒有錢要用毒品換，伊不同意，所以未談攏，伊跟吳家豪就一起下車各自離開了。伊沒有看到錢。第二次上車時也未與他們發生爭執。伊在車上都在閉目養神，伊真的沒有看到錢，才未辦卡云云（見99年偵緝字第1680號卷第55頁、第56頁），則可知被告林志鵬對是否參與本件強盜犯行，均多所隱瞞，所辯是否可採，已非無疑。況被告林志鵬雖於原審移審訊問時供述稱：「（如何知道他們要拿毒品出來交換？）因為徐意盛有說要用毒品換。」「（為何你在案子一開始的時候，你都否認你在場？）因為牽涉到毒品。」「（這個案子從頭開始都沒有詢問到毒品的事情，為何你說牽涉到毒品？）因為車上有毒品，而且量很多。」等語（見原審院卷一第13頁），然共同被告吳家豪於原審審理時亦證稱「徐境宏說他的號碼要筆電、手機，身上現金沒有那麼多，要用東西跟他換。」「（拿什麼東西跟他換？）毒品。」「（何種毒品？）應該是安非他命。」「（你是否有看到？）他都沒有拿出來....。」等語（見原審卷二第53頁至第54頁），則被告2人在未見到毒品之情況下，何能知悉徐境宏身上果係持有毒品，且數量龐大，顯見被告林志鵬上開所辯，難認有所憑據。再倘如被告2人所稱告訴人徐境宏欲以毒品購買筆記型電腦及手機，且斯時車上即有大量之毒品，則衡諸常情告訴人徐境宏、洪郁婷在案發後必然不敢為了區區數萬元貿然報警，而導致自己毒品犯行曝光。況依上述，被告林志鵬於為警緝獲後均矢口否認曾於99年1月14日與告訴人等見面，且亦否認該監視器翻拍照片上之人為其本人，然查上開毒品、自小客車既非其等所有，則被告2人大可在遭警查獲當時向警方檢舉告訴人徐境宏之違法行為，資為渠2人有利之證據，然被告林志鵬竟不為此途，反而矢口否認，其所辯顯與常情有違。
⒉至被告林志鵬之指定辯護人雖為其辯護稱：依警卷第46頁背
面第1張照片椅子上留有刀鞘1個，被告否認該刀鞘是所持用，要求驗指紋以求自清，本件物證未隨案卷移送，未明有無採驗指紋？尚難憑該張照片即認定有刀械出現之情。且吳家豪於原審審理時亦證述伊向徐境宏催討古仁德之債是受古仁德之託，事前未向林志鵬提起，與徐境宏交涉時林志鵬未介入，事後亦沒分錢給林志鵬等語。則依吳家豪之證述，即可證明被告林志鵬並未介入吳家豪向洪郁婷與徐境宏2人拿錢之行為，此部分與被告無涉云云。然查，扣案之刀鞘1支雖係在現場起獲，惟經臺中市政府警察局第二分局鑑識偵查佐 吳粟君 以氰炳烯酸酯法採證，未採獲可供比對之跡證等情，有卷附臺中市政府警察局第二分局承辦員警葉國忠100年5月13日所製作之職務報告在卷可憑（見原審卷二第95頁），且經證人即承辦員警葉國忠於原審100年6月8日審理時到庭證述明確，則上開扣案之刀鞘1支雖因無法於其上採得指紋而無法證明係被告2人所有，然證人徐境宏於原審審理時亦結證稱：伊於事發當時在現場沒有看到這個刀鞘，且現場的刀好像是摺疊的那種，伊印象中刀子是銀色的也很小支，跟扣案的刀鞘是不合的，因為刀身沒有那麼長等語（見同上原審100年6月8日審判筆錄），則案發當時被告林志鵬所持以抵住洪郁婷所使用之刀子既與該刀鞘不合，則縱上開刀鞘上未採得被告林志鵬之指紋，亦難據為其有利之認定。另被告吳家豪於偵查中亦供稱：第二次是我跟阿志一起去，我不知道他的全名，他是我約的、林志鵬是我找的等語（見99年度偵緝字第1680號卷第54頁、第55頁），且依證人徐境宏、洪郁婷所證述，被告林志鵬尚以手持刀械抵住洪郁婷之喉嚨，復又伸手強拉洪郁婷之包包等情，則可知被告林志鵬確與被告吳家豪有強盜之犯意聯絡與行為分擔，同案被告吳家豪於原審審理時所證述：伊向徐境宏催討古仁德之債是受古仁德之託，事前未向林志鵬提起，與徐境宏交涉時林志鵬未介入等語，顯係迴護被告林志鵬之詞。準此，被告林志鵬之指定辯護人此部分之辯護，亦無可採。
㈣至本件有關告訴人徐境宏、洪郁婷遭強盜之金額，起訴意旨
雖認徐境宏、洪郁婷遭強盜金額共計為4萬3千元；被告吳家豪則辯稱：那天伊只拿到4萬8千元，徐境宏拿2萬2千元，洪郁婷部份，實際上只拿2萬6千元，不是她說的7萬5千元云云，惟依告訴人徐境宏於偵查中證稱被搶走之金額為2萬1千元（見99年度偵緝字第1680號卷第72頁）；於原審審理時則證述稱：「（你們到底被搶多少錢？）我應該是18000元～22000元中間。」（見原審100年1月5日審判筆錄），則應可認告訴人徐境宏遭強盜之金額應為21000元；至告訴人洪郁婷於原審審理時係證述稱：「（最後妳的錢是否有拿出來？）有，他把我的錢都搶出去，8萬元。」且就當天為何會帶8萬元在身上，證述稱：「因為我男朋友住院，在埔里農民醫院住院，我本來想我買好SIM卡之後，回去埔里我要幫他繳住院的錢。」「（他住幾天的醫院？）他那時候已經住一個多月，出車禍。」「（醫院是否有告訴妳住院費用要準備多少錢？）有。」「（多少錢？）證人洪郁婷答：七萬多。」「（那天被搶妳的身上是否有整數8萬元？）證人洪郁婷答：
差不多8萬元。」「（妳皮包裡面總共放多少錢？）證人洪郁婷答：8萬元。」「（妳不是說妳男朋友住院費，到底是多少錢？）我男朋友要7萬多醫藥費，我身上也有錢，我有買中餐，大概7萬5千元至8萬元。」等語（見原審100年3月9日審判筆錄），核與證人徐境宏於原審100年1月5日到庭所證：「（洪郁婷是否有跟你說她損失什麼東西？）洪郁婷說80000元在裡面，要繳住院費用的錢。」等語相符（見原審卷一第115頁），則告訴人洪郁婷當時所攜帶之款項係為繳納其男友住院之醫療費用，為具體特定之支出，衡情並無誤記之可能，是可認告訴人洪郁婷遭強盜之金額應為7萬5千至8萬元之間。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參趙）。查本件係由被告吳家豪夥同被告林志鵬於案發當日共同前往，業據被告吳家豪於偵查中供述在卷（詳見99年度偵緝字第1680號卷第54頁、第55頁），且被告吳家豪、林志鵬2人復於事前即謀議妥當，並分工各持鐵器材質之槍枝1枝、刀械1把用以充為兇器使用，嗣後果並以之抵住告訴人徐境宏、洪郁婷之頭部及喉嚨，並由被告吳家豪對告訴人徐境宏、洪郁婷恫稱上開交付財物之言語，且於告訴人徐境宏遲未將財物交出時，被告吳家豪復有先拉槍枝滑套後再以槍托敲打告訴人徐境宏之左後側頭部一下後，由被告吳家豪出手強取告訴人徐境宏皮夾內之現金21000元、及告訴人洪郁婷包包內之現金約7萬5千元至8萬元等情均已詳如前述，則被告吳家豪、林志鵬2人有犯意聯絡及行為分擔，應屬至明。㈥次按刑法第328條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之
所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處……」是至使被害人不能抗拒為強盜罪構成要件之一。上述強盜罪之行為態樣包含「強暴」與「脅迫」。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。如「以西瓜刀架在屋內之人頸部」，係對被害人身體施以暴力，固屬「強暴」，另「以揮舞西瓜刀（或敲打桌子方式）威嚇在場之人」，則係以威嚇之方法使被害人心理上產生恐懼，應屬「威脅」之範圍（最高法院94年度臺上字第7041號判決意旨參見）。查本件被告吳家豪係以手持槍枝抵住告訴人徐境宏之頭部、被告林志鵬則以手持刀械抵住告訴人洪郁婷喉嚨，並於告訴人徐境宏遲未將財物交出時，被告吳家豪復又以拉槍枝滑套，並以槍托敲打告訴人徐境宏左後側頭部一下之方式為之，是依上開最高法院之見解，則被告2人之行為態樣應係屬「強暴」無誤。
㈦又按恐嚇罪與強盜罪之區別，前者係以將來之惡害通知被害
人，使其生畏怖心，後者係以目前危害或施用強暴脅迫，至使不能抗拒，除在程度上不同外，尤應以被害人已否喪失意思自由為標準（最高法院91年度台上字第287號判決意旨參照）；再按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏佈心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。因是，恐嚇之手段，並無限制，其以語言、文字為之者無論矣，即使出之強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之語言、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。故其與強盜之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，雖係意圖為自己不法之所有而出之以強暴、脅迫，亦僅應成立恐嚇取財罪（最高法院81年度台上字第867號判決意旨參照）。又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，袛須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院86年度臺上字第4503號判決意旨參照）。經查：證人徐境宏於原審審理時結證稱：「（你當時在車上的時候是否很害怕？）有。」「（當時你是否可以反抗？）不能。」「（為何不能反抗？）因為當時我們原本不拿錢出來，吳家豪有先拉槍機，然後之後我就拿出來，然後就換林志鵬拿刀子快要抵進去洪郁婷的脖子。」等語；證人洪郁婷亦於原審審理時結證稱：「（當時妳在車上時，妳脖子被人家架著刀，妳是否會害怕？）會。」「（他搶妳皮包的過程，妳是否能反抗？）我不能反抗，我怕他把我割下去。」「（那時候妳是否不敢反抗？）我不敢反抗。」等語（見原審100年1月5日、100年3月9日審判筆錄），再衡以本件被告吳家豪、林志鵬在告訴人洪郁婷所駕駛之自小客車之狹小空間內分別以手持槍枝1枝、刀械1把抵住告訴人徐境宏、洪郁婷之頭部及喉嚨，以被告方面有2人，且均年輕力壯，被告吳家豪復向告訴人徐境宏、洪郁婷恫嚇稱：我是古仁德的哥哥，有需要為了那幾千元翻臉嗎？我們兩個現在在跑路，不怕你們去查，不怕你們認出來，把錢拿出來等語，且於告訴人徐境宏遲未將財物交出時，復以拉槍枝滑套並以槍托敲打告訴人徐境宏之左後側頭部一下，是由當時客觀情事觀之，告訴人徐境宏、洪郁婷於遭被告吳家豪、林志鵬2人強盜時，確已陷於不能抗拒之程度無誤，縱告訴人徐境宏、洪郁婷當場並無明顯之抵抗行為，仍不影響強盜罪之成立。
㈧此外，復有指認照片、監視器畫面擷取照片共24張、內政部
警政署刑事警察局99年2月3日刑紋字第0990012540號鑑定書、臺中市警察局第二分局現場勘查報告、刑案現場採證照片18張，行動電話0000000000號申請資料、證人徐境宏於原審審理時所繪製刀械形狀圖、證人洪英洲、張巧雲於檢察官偵訊之證述在卷可參。
㈨綜上各情，足認被告吳家豪、林志鵬2人上揭所為辯解，顯
與經驗法則及卷證資料不符，其等所辯要係臨訟卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告2人攜帶兇器強盜之犯行均均堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院74年3月19日第3次刑庭總會決議參照）。經查，被告2人於本件犯罪所用之槍枝1枝、刀械1把，雖均未扣案，然系爭被告吳家豪所持用之槍枝1枝為鐵製材質，業據證人徐境宏、洪郁婷到庭結證明確，且被告林志鵬亦供承該槍枝為鐵製（見原審卷一第13頁背面），而系爭被告林志鵬所持用之刀械，刀刃長約7、8公分，有證人徐境宏於原審當庭所繪製之刀械形狀圖在卷可參（見原審卷一第117頁），是均屬質地堅硬，不論其是否具有殺傷力或是否屬於管制之刀械，如以之攻擊於人，於客觀上均足以作為殺害或傷害人之生命、身體之器械，均堪認為兇器無訛（最高法院94年度台上字第1598號、95年度台上字第373號判決意旨參照）。
㈡又按強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件
之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度台上字第2184號判決意旨參照）。核被告吳家豪、林志鵬2人所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形（被告吳家豪、林志鵬2人行為後，雖刑法第321條業於100年1月26日修正公布，於同年月28日生效，影響刑法第330條之構成要件；惟比較新、舊刑法第321條之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於被告2人，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定），自應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處。被告吳家豪、林志鵬2人就上開攜帶兇器強盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人同時、地強盜告訴人徐境宏、洪郁婷2人之財物，係以一行為侵害二個法益，犯二個攜帶兇器強盜罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重（其中被害人洪郁婷遭強盜之財物金額較高，認該次情節較重）處斷。公訴意旨雖認為被告2人所為均係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，惟於起訴書之犯罪事實欄內業已載明：被告吳家豪拿出不詳材質之槍枝抵住徐境宏，至使徐境宏、洪郁婷均不能抗拒之事實，其基本社會事實同一，堪認此部分業經起訴，且經到庭實行公訴之檢察官於100年5月20日以論告書表示，及於原審100年5月11日、100年6月8日審理時，當庭補充起訴犯罪事實，及更正論告法條為刑法第321條第1項第3款、第330條，本院自應予以審理，並無庸變更起訴法條，併此敘明。
四、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告2人共犯攜帶兇器加重強盜之行為罪證明確，適用刑法第28條、第330條第1項、第55條規定，審酌被告吳家豪前曾有竊盜前科，平日素行即屬不佳，被告林志鵬則未有前科紀錄，素行尚屬良好，渠等2人犯罪時均未受有刺激、與告訴人2人間素無怨隙、被告2人犯罪之動機與目的均僅為圖一己之私利，以攜帶鐵製材質之槍枝1枝、刀械1把等兇器之方式強盜財物，行徑惡劣，犯罪之手段實值非難、被告2人所為對告訴人2人造成心理之驚嚇甚鉅，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，上開強盜行為所獲取財物之金額；及被告2人犯罪後未有表達悔悟之意，在犯罪態度上尚不得為其有利之認定，另被告2人復未能與被害人徐境宏、洪郁婷達成和解，賠償其等所受損害；再考之被告吳家豪為國中畢業以上之教育程度，生活狀況為勉持；被告林志鵬為高職肆業之智識程度、生活狀況為貧寒（見被告吳家豪、林志鵬2人警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，分別量處被告吳家豪有期徒刑7年10月，被告林志鵬有期徒刑7年4月，並敘明本件公訴蒞庭檢察官雖有向原審請求判處被告2人各有期徒刑8年之具體求刑，然經原審衡量上揭諸情後，認尚無判處如公訴蒞庭檢察官所求處刑度之必要；另說明扣案之刀鞘1支，因查無其他積極證據足以證明係被告2人所有供犯本件之罪所用，又非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不為沒收之諭知。另被告2人所持用以抵住告訴人徐境宏、洪郁婷2人所用之槍枝1枝（鐵製材質、無積極證據足以證明具有殺傷力明，未扣案）及刀械1把（刀刃長約7至8公分，未扣案，無積極證據足以證明係屬列管之刀械），雖係供犯本案犯罪所用之物，因均未扣案，且該槍枝1枝有無殺傷力、刀械1把是否屬列管刀械均不明，並業經丟棄，尚難認定該槍枝1枝、刀械1把均為違禁物，復查無其他積極證據足以證明係被告2人所有，核與沒收之要件不符，爰亦均不予宣告沒收之。原審顯係分別本於被告2人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，不得遽指為違法。從而，原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告2人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年9月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。