裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第212號民事判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：請求確認優先購買權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度簡上字第212號上訴人 林金海 訴訟代理人 林政輝
林俊良 被上訴人 林許玉枝
林樹雲 林炳宏 林炳堂 林櫻琳 林慧雅 共同訴訟代理人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師上列當事人間請求請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國101年11月8日本院柳營簡易庭101年度營簡字第255號第一審簡易判決提起上訴，本院於102年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告起訴主張：上訴人係坐落台南市○里區○○段○○○○號土地共有人之一，被上訴人林樹雲、林炳堂、林櫻琳、林慧雅等先後於民國99年8月至11月間將渠等所有系爭土地應有部分526/10000以買賣為原因移轉登記予系爭土地之另共有人即被上訴人林炳宏、林許玉枝，惟上訴人於系爭土地上已有合法建物即同段372建號房屋（門牌號碼臺南市○里區○○里○○○000號），該建物於建築時曾經過共有人全體同意並出具土地使用同意書，上訴人方得以辦理建物登記。而土地法第104條規定基地出賣時地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，該條規定之優先購買權具有物權效力，且優先於土地法第34條之1第4項所規定共有人之優先購買權。上訴人為系爭土地之合法使用權人，自得類推適用土地法第104條規定主張優先購買權，被上訴人等違反上開規定未定期通知上訴人購買與否，自有違法。為此依土地法第104條之規定提本訴，並聲明：㈠被上訴人林許玉枝、林樹雲於99年10月27日佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段○○○○號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由上訴人以新台幣（下同）140,883元優先承購，被上訴人應將前開土地所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人林炳宏、林炳堂於99年10月4日佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段○○○○號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由上訴人以140,883元優先承購，被上訴人應將前開土地所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人林炳宏、林櫻琳於99年11月16日佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段○○○○號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由上訴人以140,883元優先承購，被上訴人應將前開土地所有權移轉登記予上訴人。㈣被上訴人林許玉枝、林慧雅於100年8月31目佳里地政事務所就坐落台南市○里區○○段○○○○號土地，面積864平方公尺，權利範圍526/10000，以買賣為原因所有權移轉登記塗銷並由上訴人以140,883元優先承購，被上訴人應將前開土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人即被告則以：土地法104條規定基地出賣時，房屋所有權人有優先購買權，立法目的已限縮於有地上權、典權、承租權之基地租賃的特定法律關係，上訴人之情況不同，其主張類推適用，於法不合等語，資為抗辯。
二、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴理由略以：㈠上訴人之父 林宗 於35年6月就在系爭土地建房居住，期間林宗及上訴人戶籍一直居住在系爭土地上。但因房屋破舊不堪，才在68年時，徵得當時全部基地共有人同意，向臺南縣佳里鎮公所（現為臺南市佳里區公所）申請建築執照，重新興建房屋，目前上訴人為基地內唯一合法建物所有人。有戶籍謄本、建築執照、使用執照、建物所有權狀為占有事實證明文件，足可符合時效取得地上權之規定，成為地上權人，符合土地法第104條第l項規定，得優先承買系爭土地。
系爭土地共有人即被上訴人林樹雲、林炳堂、林櫻琳、林慧雅於出賣土地所有權應有部分給被上訴人林炳堂（共有人）、林許玉枝（第三人）時，未踐行上開程序，上訴人依物權優先效力原則，被上訴人應為塗銷所有權移轉登記，並由上訴人以上開價格優先購買之。㈡上訴人雖亦為系爭土地共有人之一，但該土地在分割之前，各共有人之應有部分存在於每一基地構成分子之上，其中任何一部份，均不能視為某共有人單獨所有，故上訴人在土地上建屋，不能認為係在其自己土地上建屋，即與所謂土地與房屋同屬一人所有者有間。按土地法第104條之立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，無論土地或房屋之所有人，出賣土地或房屋，對方均有優先購買其土地或房屋之權利。上訴人之建物經土地所有權人同意興建，有權占用系爭土地，其權利內容性質上，與具有所有權、租賃權或地上權無異，依土地法第104條規定，就系爭土地有優先購買權，以使建物所有權與土地利用權結成一體，促進建物所有權之安定性，得類推適用土地法第104條規定，就系爭土地有優先購買權。㈢系爭土地於日據時代原為子良廟段833番地，原為 林育 、 林訂 、 林王 、 林籍 、林 順治 、 林印 、 林萬來 、 林萬歷 、 林金龜 、 林妍 、 林寬 、 林碗 、 林起 、 林薰 、 林強 、 林獻 、林宗（上訴人之父）、 林士 進、 林明德 等19人共有。因上訴人之父林宗有建屋的需求，遂與林育、林訂、林王、林籍、 林順治 、林印、林萬來、林萬歷、林金龜、林妍、林寬、林碗、林起、林薰、林強、林獻等16人達成口頭協議，以土地「交換使用方式」方式讓林宗、林明德、 林士進 在該833地號土地（現為系爭803地號土地）上築屋使用。而其他農地即子良廟段833之1（現為子龍段805地號土地、地目田）則由上述16人耕作使用以作為抵付租地建屋之租金，於是林宗方能於系爭土地上興建房屋居住。而該833地號土地，也因己有建物的關係，在日據昭和10年4月14日（民國24年4月14日）分割為二，即子良廟段833地號、同段833之1地號。至72年12月29日因土地重劃變更地號為現在的子龍段803地號、同段805地號。系爭803地號土地由林宗、林明德、 林土進 繼續使用，且三兄弟一直居住在系爭803地號土地。直到林士進、林明德過世前，也都維持上述協議讓上訴人繼續使用系爭803地號土地，另子龍段805地號土地則由林育、林訂、林王、林籍、林)順治、林印、林萬來、林萬歷、林金龜、林妍、林寬、林碗、林起、林薰、林強、林獻等16人繼續使用至今。林明德父親與林宗父親原為兄弟，林明德之父過世後，林明德因母親改嫁他人，由林宗父親扶養，因林明德過世前無嗣，且同意由林宗之子即上訴人繼續使用該系爭土地及同意在系爭土地上建屋，成為子龍段803地號地目建唯一合法建物。但由於林明德並未被辦理收養，其過世後，系爭土地持分由林明德母親改嫁再生的子女即被上訴人林慧雅繼承，但其根本不知原有土地使用協議之原委（且林明德與林金海亦訂有租賃關係存在）。按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係，上訴人與被上訴人間，因有「土地交換使用」協議，自符合土地法第104條第1項之規定。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就坐落臺南市○里區○○段○○○○號、地目建，面積864平方公尺土地，權利範圍共10000分之2104，有優先購買權存在。㈢被上訴人林炳宏（買受人）、林炳堂（出賣人）就土地坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地地目建，面積864平方公尺、權利範圍10000分526，於民國99年10月4日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並恢復登記為林炳堂所有。被上訴人林炳堂應將系爭土地以140,883元與上訴人訂立買賣契約並移轉登記予上訴人所有。㈣被上訴人林許玉枝（買受人、第三人）、林樹雲（出賣人）就土地坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地地目建，面積864平方公尺、權利範圍10000分526，於民國99年10月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並恢復登記為林樹雲所有。被上訴人林樹雲應將系爭土地以140,883元與上訴人訂立買賣契約並移轉登記予上訴人所有。㈤被上訴人林炳宏（買受人）、林櫻琳（出賣人）就土地坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地地目建，面積864平方公尺、權利範圍10000分526，於民國99年11月16日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並恢復登記為林櫻琳所有。被上訴人林櫻琳應將系爭土地以140,883元與上訴人訂立買賣契約並移轉登記予上訴人所有。㈥被上訴人林許玉枝（買受人、第三人）、林慧雅（出賣人）就土地坐落臺南市○里區○○段○○○○號土地地目建，面積864平方公尺、權利範圍10000分526，於民國100年8月31日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並恢複登記為林慧雅所有。被上訴人林慧雅應將系爭土地以140,883元與上訴人訂立買賣契約並移轉登記予上訴人所有。被上訴人則以：上訴人所興建之建物與系爭土地共有人間並無任何地上權、典權或承租權存在，上訴人依土地法第104條規定，或類推適用該條規定主張優先購買權均無理由，上訴人主張系爭803地號土地由上訴人之父林宗、林明德、林士進租地建屋，同段805地號土地則由其餘16位共有人耕作使用作為抵付租地建物之租金，並非事實等語，資為抗辯，並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠臺南市○里區○○段○○○○號土地重劃前為子良廟段833地號
，原始共有人為林育、林訂、林王、林籍、林順治、林印、林萬來、林萬歷、林金龜、林妍、林寬、林碗、林起、林薰、林強、林獻、林宗、林士進、林明德等19人。
㈡被上訴人林慧雅於民國100年8月31日辦理繼承原林明德之土
地子龍段803地號，地目建，應有部分10000分之526，隨即以買賣為原因將前開土地出售並辦理所有權移轉登記予被上訴人林許玉枝。
㈢被上訴人林炳堂辦理繼承原林碗之土地子龍段803地號，地
目建，應有部分10000分之526，於民國99年10月以買賣為原因出售並辦理所有權移轉登記予被上訴人林炳宏。
㈣被上訴人林櫻琳於民國99年11月間辦理繼承原林寬之土地子
龍段803地號，地目建，應有部分10000分之526，隨即以買賣為原因出售並辦理所有權移轉登記予被上訴人林炳宏。
㈤被上訴人林樹雲於民國99年10月間辦理繼承原 林育之 土地子
龍段803地號，地目建，應有部分10000分之526，隨即以買賣為原因出售並辦理所有權移轉登記予被上訴人林許玉枝。㈥被上訴人未通知共有人行使優先購買權。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否得依土地法第104條主張優先承買權？㈡上訴人是否得類推適用土地法第104條主張優先承買權？
五、得心證之理由：㈠上訴人是否得依土地法第104條主張優先承買權：
⒈按土地法第104條第1項規定「基地出賣時，地上權人、典權
人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，依此規定，房屋與基地分屬不同之人所有，而房屋所有人對於土地有地上權存在者，自可依土地法第104條之規定行使優先購買權。然按地上權取得時效完成而主張時效利益之人，僅取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，尚難謂其已取得地上權（最高法院82年度台上字第1964號判決意旨參照）。亦即因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，僅取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前尚難謂其已取得地上權。上訴人主張其於68年間徵得當時全部基地共有人同意，向主管機關申請建築執照，重新興建房屋，成為系爭土地上唯一合法建物所有人，足可符合時效取得地上權之規定，成為地上權人云云，揆諸上開說明，顯無可採。再者，因時效取得地上權者，以其占有土地係出於「行使地上權之意思」為必要，蓋占有土地建築房屋，有基於無權占有者，有以所有之意思為之者，有以租賃或借貸之意思為之者，惟上訴人既主張其占有系爭土地係基於其與被上訴人間有「土地交換使用」協議，性質屬於互為租賃關係（另詳後述），顯然並非以「行使地上權之意思」占有系爭土地，自無時效取得地上權可言，其據此主張得依土地法第104條行使優先承買權，要屬無據。
⒉上訴人又主張其父林宗曾與其他共有人有租地建屋之口頭協
議，由當時之共有人林宗、林明德、林士進在系爭803地號土地上築屋使用，並由林宗將其所有之805地號之農地持分，供其他共有人耕作，以作為抵付租地建屋之租金，故上訴人與被上訴人間，有「土地交換使用」之協議等情，既經被上訴人否認，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證責任。上訴人就此雖聲請證人即系爭土地共有人 林棍 、 林慶宗 為證，證人林棍固證稱：曾於民國36年聽聞其祖父 林量 說當時交換好了，建地是上訴人他們在居住，805地號田的部分上訴人沒有在使用，他們只有使用建地，我只有聽聞我祖父講過這件事等語（本院卷第170、171頁），但證人林慶宗則證稱：不清楚803、805地號土地有無交換使用，沒有聽過祖先說過土地交換使用交換之事等語（本院卷第171、172頁），二人所述歧異，證人林棍之證述已難遽信，且系爭803地號土地之原始共有人並非僅有林棍之祖先，僅憑證人林棍上開傳聞轉述，尚難遽認系爭土地之原共有人確有交換土地使用之協議。另依卷附本院柳營簡易庭100年度營簡字第199號民事判決所載，於805地號土地分割訴訟勘驗結果，上訴人在該805地號土地上之西側有墾植農作，可見上訴人主張其父林宗將其所有之805地號之農地持分，供其他共有人耕作，以作為抵付租地建屋之租金云云，並非實在，難認確有其所主張「土地交換使用」之協議，上訴人據此主張適用土地法第104之規定，行使優先承買權，亦無可採。
㈡上訴人是否得類推適用土地法第104條主張優先承買權：
上訴人主張其為系爭土地之合法使用人，業據提出建物登記謄本及使用執照為證，堪信實在，然查土地法第104條第1項於64年7月24日修正時，將原規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權」，擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。……」，其修正理由固提及：「……為配合憲法第一百四十二條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益」等語。惟尋繹其在立法院修正過程，行政院所提修正草案原為「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依同樣條件優先購買之權……」，立法院考量「其他合法使用人」範圍廣，裁量幅度過大，恐形成不公現象，而因該合法使用人意指典權人，即逕以典權人取代合法使用人，通過現行條文。依據上開立法經過情形，可知現行土地法104條修正時，已有意限縮其適用範圍，即依現行土地法第104條規定，除租賃外，具有地上權、典權關係者固可行使優先購買權，然非謂除此之外，其他之土地合法使用人亦得以擴張解釋或類推適用方式依該條主張優先購買權，否則買受人將無從預知優先購買權利人之範圍，有礙交易之安定性。故上訴人主張其為系爭土地之合法使用人，得得類推適用土地法第104條之規定主張優先承買權，亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張其對於系爭土地有優先承買權，為不足採，被上訴人抗辯上訴人無優先承買權，應屬可採。從而，上訴人主張本於土地法第104條之規定，請求確認其就系爭土地有優先購買權存在，暨請求塗銷被上訴人間關於系爭土地所有權應有部分10000分526之移轉登記，並請求被上訴人林炳堂、林樹雲、林櫻琳、林慧雅等應與上訴人訂立買賣契約並移轉登記予上訴人所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國102年12月5日
民事第二庭審判長法官張桂美
法官田幸艷法官杭起鶴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年12月5日
書記官蘇玟心