臺灣新竹地方法院100年度訴字第419號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第419號民事判決

裁判日期：民國101年04月27日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣新竹地方法院民事判決100年度訴字第419號原告中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 李文宏 訴訟代理人 陳俊宏 被告 李勝良 被告 鄭仙 忠上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國101年3月26日辯論終結，判決如下：
主文確認被告 鄭仙忠 就被告李勝良所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，經新竹縣竹北地政事務所以民國八十九年九月一日竹北字第一○三六六○號收件登記，被告李勝良為債務人，設定擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之抵押權所擔保之債權（新台幣伍佰萬元）不存在。
被告鄭仙忠應將上開不動產上所設定之前項所示抵押權登記 塗銷 。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。本件原告主張被告鄭仙忠對於被告李勝良提供其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，所設定之第一次序抵押權擔保之債權新台幣（下同）500萬元已因清償而不存在，為被告李勝良、鄭仙忠所否認，原告為被告李勝良之債權人，則系爭土地抵押權登記擔保之債權存否即屬不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，原告起訴求為確認該抵押權登記擔保之債權不存在，可認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時訴訟程序不當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項及第176條分別定有明文。查本件原告之法定代理人原為陳佳文，嗣於訴訟進行中，變更為李文宏，惟因原告於訴訟中有委任訴訟代理人，是其訴訟程序不當然停止，且原告亦於10
0年9月14日具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證（見本院卷第7、18至19頁），揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴原訴之聲明：⒈確認被告李勝良於89年9月2日以其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地與被告鄭仙忠間設定債權額600萬元之第一次序抵押權之抵押債權不存在，被告二人應將系爭抵押權辦理塗銷登記。⒉被告李勝良若怠於行使塗銷上述不動產抵押權時，應准予原告代為辦理抵押權塗銷登記。⒊訴訟費用由被告負擔。原告於101年3月6日具狀變更聲明為：⒈請求確認被告李勝良所有，位於新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地與被告鄭仙忠間設定第一次序抵押權600萬元所擔保之擔保債權本金500萬元不存在，被告兩人應塗銷前項抵押權登記。原告前開訴之變更乃屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，經核與前揭規定相符，自應准許。
肆、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告原對 彭田 綢妹之起訴部分，因彭田綢妹已於起訴前之91年2月5日死亡，有戶籍謄本可佐，經原告於10
0年4月13日當庭及100年5月6日具狀撤回對彭田綢妹之起訴，經核與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、本院民事執行處99年度司執孔字第24390號原告與被告李勝良間請求清償借款強制執行事件，原告聲請拍賣被告李勝良所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），經本院民事執行處委託鑑定價格為229萬元，惟因系爭土地業經被告鄭仙忠設定第一次序抵押權600萬元，被告鄭仙忠並於99年10月14日向本院陳報其對被告李勝良具有500萬元債權存在，致使本院執行處逕於99年12月13日通知原告，系爭土地出售不足以清償優先債權，拍賣無實益而予以撤銷執行。被告鄭仙忠向本院陳報債權時，除僅手書表示於89年間其二人有借貸500萬元外，並無相關資金交付證明，被告鄭仙忠所主張之債權是否存在及其債權數額有積極確認之必要，倘若上述被告間之債權已不存在，則被告李勝良因怠於行使塗銷其上述不動產之抵押權，致原告將因抵押權之存在而影響債權收回，並依強制執行法第80條之1第1項規定，為證明不動產賣得價金有賸餘之可能，原告自得依民事訴訟法第247條、民法第242條規定起訴，請求確認系爭土地第一次序抵押權600萬元所擔保之擔保債權本金500萬元不存在。
二、對被告抗辯之陳述：被告辯稱本件抵押權債權係被告李勝良於89年間因生意急需周轉而向被告鄭仙忠借款500萬元，同時提供被告李勝良所有之系爭土地設定600萬元抵押權予被告鄭仙忠，而被告李勝良迄今仍未償還系爭借款，故本件抵押權債權仍繼續存在，原告請求塗銷系爭抵押權實無理由云云，惟查：
㈠、依被告等二人所提借貸交付及系爭土地抵押權設定之主張如附表，原告否認其借貸交付為系爭土地抵押權之借款關係。被告鄭仙忠自述其係以名下所有○○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱230-1地號土地）辦理貸款1,300萬元，其中50
0萬元交被告李勝良自行取款匯出，並以此500萬元主張為系爭土地普通抵押權600萬元之債務，餘款800萬元為其投資自用，然經原告聲請調閱訴外人聯邦商業銀行傳票後發現，被告鄭仙忠貸款1,300萬元全部交付被告李勝良，並為被告李勝良全部取走，足證被告鄭仙忠證詞與事實不符，實際上管領該資金及擁有控制資金之人為被告李勝良。一般匯款之原因事實，非僅限於借貸而已，亦可能係出於贈與、清償、買賣、投資等原因，縱以被告李勝良提出匯款資料證明被告二人有資金之往來，然依被告鄭仙忠於100年4月13日本院言詞辯論期日中自述「我土地貸款1,300萬元，我自己想要投資」等語，亦可認定被告等人提出之匯款資料極有可能係為投資款項，尚難僅憑所舉匯款等資料證明其借貸之行為。
㈡、況被告鄭仙忠雖於100年4月13日本院言詞辯論期日自陳「
500萬元是用匯款給李勝良，我將存摺及印章交給李勝良，是他自己去銀行領款後再匯到他的銀行帳戶」等語，然以被告鄭仙忠於89年2月22日短期擔保授信轉入1,300萬元後，被告李勝良即陸續以自己為匯款人，將1,280萬元匯至其本人及家屬帳戶，以供被告李勝良使用，餘留款項則用以繳付利息至89年8月22日後即無資料等情，亦見被告鄭仙忠對於自己貸款而得之1,300萬元完全不知用途，該筆1,300萬元顯非為被告鄭仙忠所有或已有特定用途而交被告李勝良支配，故被告等人所主張之借貸關係自不成立，其二人既無借貸關係，本件系爭抵押權之債權自不存在，要無疑問。
㈢、再依被告等人提出之89年2月25日匯款500萬元資料（附表編號5）及89年9月2日系爭土地抵押權之設定觀之（附表編號8），被告等人至今無法提出系爭土地抵押權之設定契約書，以證明系爭土地抵押權所擔保之債務明細，足證被告等人於89年2月25日匯款500萬元（附表編號5）時，並無系爭土地抵押權設定之合意，且89年9月2日系爭土地抵押權設定後（附表編號8），被告李勝良對原告之債務自89年
9月9日即開始逾期（附表編號9），顯然被告等人係為干擾債權人拍賣而設定之抵押權，且系爭土地抵押權人即被告鄭仙忠至今未對債務人即被告李勝良或抵押物求償，更放任本票時效消滅，更可間接證明89年2月25日匯款500萬元（附表編號5）並非借貸關係之合意。
㈣、被告陳述反覆不一，100年4月13日筆錄記載，被告鄭仙忠：我土地貸款約1,300萬，我自己想要投資，李勝良又跟我借了500萬，所以存摺裡面沒有錢了。另外200萬元、580萬元轉我自己有開公司，公司的週轉。100年6月27日筆錄記載：被告李勝良：土地是被告鄭仙忠的，被告鄭仙忠買進後提供土地貸款，把貸款的資金借給我。1,300萬左右，我陸續有還，尚欠500萬。100年8月12日被告鄭仙忠陳述狀自述：於89年初我為了買230-1地號土地，因為現金不足部分，向李勝良借貸現金約900萬元，言明銀行貸款下來後返還。...於89年2月下旬在聯邦銀行辦理貸款1,400萬元，撥款後其中900萬元歸還 李君 ，剩餘500萬乃借給李君週轉。則被告承認借900萬，給1,400萬元，其中500萬元是借款。依民法322條第1項應該是先清償後借貸，而非如被告主張前面900萬元裡面有500萬元是借款，後面的580萬元是清償。借款當時是89年2月，600萬元的抵押權設定是89年9月，為何隔了這麼久才設定，而且設定完2天之後，積欠原告債務就逾期。被告李勝良提出存摺資料，稱借給被告鄭仙忠900萬元，但其存摺均載為現金支出，無法證明被告李勝良交給被告鄭仙忠只有900萬元。被告鄭仙忠未曾提出自備款700萬資金來源，亦稱所有土地買賣交易都是委託被告李勝良，原告請求被告鄭仙忠提出其向訴外人 陳慶聰 、 陳慶晴 購買230-1地號土地及清償訴外人聯邦商業銀行設定前順位抵押權之資金來源，被告鄭仙忠至今仍無法說明其交付1,300萬元予被告李勝良之原因事實。被告鄭仙忠買土地時前順位抵押權仍存在，買土地時需要先清償前順位抵押權，被告鄭仙忠於買賣土地時並未出任何款項，被告鄭仙忠應係先向被告李勝良借得資金購買土地或向被告李勝良借得資金清償前順位抵押權後（附表編號1、2、3、6），再以貸款得來之1,300萬元全數清償被告李勝良，才會有將存摺及印章全部交給被告李勝良，並由其自行取用全部貸款1,300萬元以資清償借款，系爭抵押權借款500萬元款項，是被告鄭仙忠清償向被告李勝良的借款。
㈤、系爭土地抵押權為一般抵押權，其所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權效力，此即為抵押權登記之「公示原則」與「特定原則」，然依系爭土地謄本觀之，擔保之債權總金額為600萬元、約定利率：無，而被告等人提出之89年2月25日借據金額為500萬元，約定利率百分之7，顯與系爭土地謄本登記內容不符，「種類及金額」均無特定，故系爭土地設定之抵押權600萬元與被告等人所主張之擔保本金債權50
0萬元不存在甚明。
三、訴之聲明：
㈠、請求確認被告李勝良所有位於新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，與被告鄭仙忠間設定第一次序抵押權新台幣6,000,00
0元所擔保之擔保債權本金新台幣5,000,000元不存在，被告兩人應塗銷前項抵押權登記。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯：
一、被告李勝良：
㈠、被告鄭仙忠以其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，於89年2月19日向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）申辦抵押貸款，共借款1,300萬元，而該銀行並於同年2月22日將該筆款項直接撥入被告鄭仙忠位於該銀行之帳戶內，嗣於89年2月25日再由被告鄭仙忠於該帳戶內轉匯500萬元予被告李勝良於新竹國際商業銀行關西分行之帳戶。被告李勝良既取得被告鄭仙忠之借款，除簽具本票、借據外，另提供被告李勝良所有之系爭土地為被告鄭仙忠設定600萬元之抵押權，用以擔保其債款債權，本屬合法、合情之常，一般金融機構貸款予客戶亦如此，何來原告所稱債權及數額有疑義之情事，故原告提起本件訴訟確認抵押權債權不存在，且代位請求塗銷系爭抵押權，並無理由。
㈡、被告鄭仙忠買土地以前有跟被告李勝良借貸900萬元，所以被告鄭仙忠買土地貸款1,400萬元就把錢還給被告李勝良，剩餘500萬元，被告李勝良就再向被告鄭仙忠借貸週轉，被告鄭仙忠印章、存摺都交給被告李勝良，銀行貸款下來1,40
0萬元，均由被告李勝良領走，本來是約定借1年，被告李勝良先幫被告鄭仙忠繳1,400萬元的貸款利息，繳了約1年多，後來因銀根緊縮，資金無法調度，被告李勝良在9月份提供土地供被告鄭仙忠設定第一順位抵押權，一般設定是加兩成，所以當時設定600萬元，當時被告李勝良除了這塊土地以外，名下還有其他土地，因為這筆土地就足夠確保被告鄭仙忠的權益。230-1地號土地買賣價金當初好像是1,700、1,800萬元，不知230-1地號土地原先的抵押權是何人塗銷，後來230-1地號土地因為貸款沒繳，銀行透過拍賣承受回去。
㈢、被告鄭仙忠是委託被告李勝良代購土地，並陸續轉給被告李勝良部分的自備款約有800萬元，其他不足的款項，由被告李勝良替被告鄭仙忠處理銀行貸款。被告鄭仙忠言明土地貸款下來，代墊的款項會優先還被告李勝良，故銀行貸款1,40
0萬元後，將其中900萬元優先償還給被告李勝良，被告李勝良當時有其他的資金周轉需求，故向被告鄭仙忠借剩下的
500萬元，同時答應鄭仙忠銀行的貸款利息由被告李勝良繳納處理。被告鄭仙忠有提出要拍賣216號土地，被告李勝良一再請求，被告鄭仙忠才沒有拍賣。設定抵押權給被告鄭仙忠時被告李勝良總負債有2億，但總資產還有5、6億，那時銀行還沒有催收、訴訟，當時被告李勝良有建案完成，銀行本來有答應在保存登記下來後要給予資金周轉，但後來沒有下來，才無法周轉。被告鄭仙忠於88年8月至12月間因購買230-1地號土地，向被告李勝良借款900萬元．言明銀行辦抵押貸款後返還。88/8/31.200萬、10/21.100萬、11/1.50萬、11/11.50萬、11/18.20萬、12/23.457萬、利息23萬，共計900萬。
㈣、答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、被告鄭仙忠：
㈠、89年初被告鄭仙忠購買新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，現金不足部分向被告李勝良借貸約900萬元，言明銀行貸款下來後返還。土地過戶完成後，89年2月下旬向聯邦銀行辦理貸款1,300萬元，另外信貸100萬，共1,400萬元，銀行撥款後將其中900萬元歸還被告李勝良，本來被告鄭仙忠想自己開公司用，因被告李勝良生意急需周轉，剩餘500萬元借予被告李勝良，並出具借據、本票等予被告鄭仙忠，被告鄭仙忠前開土地之銀行貸款利息由被告李勝良負責代繳，同時要求被告李勝良提供新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定第一順位抵押權，雙方言明被告李勝良應於1年後還款，被告鄭仙忠方塗銷系爭抵押權，然被告李勝良迄今仍未償還上開款項，故系爭抵押權債權仍繼續存在，原告主張系爭抵押權債權不存在，請求被告鄭仙忠塗銷系爭抵押權，實無理由。
㈡、230-1地號土地，是向 陳慶忠 、陳慶晴買的，買的時候關於貸款、設定的抵押權清償、塗銷，是委託被告李勝良處理。買土地的錢，一部分是向被告李勝良借款800、900萬元，並陸續拿了700、800萬元給被告李勝良，當時被告鄭仙忠的資金確實不多，也是四處跟人借，後來真的不夠了，被告李勝良說願意找人借給被告鄭仙忠，但不知是不是他自己的資金，被告李勝良有收利息，並說貸款下來還他。當初被告鄭仙忠準備開發作庭院咖啡，想說慢慢還，私人的借款還在陸續清償，尚未還完。被告李勝良說土地總價是1,700多萬元。李勝良利息繳了半年還是1年，就沒辦法繳，土地被銀行查封、拍賣，拍賣款不足貸款，目前被告鄭仙忠還欠銀行
300萬元。被告鄭仙忠有找被告李勝良要錢，但他都說沒錢，被告鄭仙忠沒有去拍賣李勝良的土地，一方面是被告鄭仙忠和被告李勝良相處久了，一方面被告鄭仙忠也不知如何處理、被告李勝良一直請求不要拍賣。230-1地號土地的貸款被告鄭仙忠從沒繳過錢，都是被告李勝良繳的，剩下的300餘萬元被告鄭仙忠也沒有繳，被告李勝良說會幫被告鄭仙忠處理。系爭500萬元是被告李勝良自己先拿去用，被告鄭仙忠看到存摺才知道，才同意借給被告李勝良。
㈢、答辯聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告李勝良於89年9月2日以其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（地目：林，面積757.06平方公尺，權利範圍：全部）設定債權額600萬元之抵押權予被告鄭仙忠。
二、原告於本院民事執行處99年度司執字第24390號原告與被告李勝良間請求清償借款強制執行事件中，聲請拍賣被告李勝良所有系爭土地，經被告鄭仙忠陳報其就上開土地所設定抵押權，對被告李勝良之抵押債權為500萬元，嗣經本院民事執行處認定原告聲請拍賣無實益而予以撤銷執行。
三、被告鄭仙忠曾於89年2月19日向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司申辦抵押貸款，共借款1,300萬元，嗣後於同年2月22日將其中200萬元匯予訴外人即李勝良岳母 彭鳳嬌 ；另於同年2月25日、3月3日分別匯款500萬、580萬元予被告李勝良。
肆、本件爭點：
一、被告二人間之系爭抵押權擔保之債權是否存在？被告二人所為其等有借款債權存在之抗辯是否可採？原告請求確認被告二人間系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？
二、原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
伍、法院之判斷：
一、被告二人間之系爭抵押權擔保之債權是否存在？被告二人所為其等有借款債權存在之抗辯是否可採？原告請求確認被告二人間系爭抵押權擔保之債權不存在，有無理由？原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
㈠、被告鄭仙忠於89年2月10日向訴外人陳慶聰、陳慶晴購○○○鎮○○段○○○○○○號土地，土地上尚有訴外人陳慶聰、陳慶晴為債務人，設定予債權人聯邦銀行之抵押權存在，89年
2月19日被告鄭仙忠以230-1地號土地設定抵押權予聯邦銀行（最高限額抵押權1,680萬元，貸款債務人鄭仙忠、連帶保證人李勝良，見本院100年度司執聲字第80號卷第4頁背面、第6頁），訴外人聯邦銀行於89年2月22日撥入貸款1,
300萬、100萬元至被告鄭仙忠聯邦銀行帳號000000000000號帳戶內，被告李勝良於89年2月22日將前開款項其中200萬元轉帳支出至聯邦銀行帳號000000000000號彭鳳嬌（被告李勝良之岳母）帳戶；又於89年2月25日轉帳支出500萬元匯款至新竹企銀關西分行帳號000000000000號被告李勝良帳戶，89年2月25日訴外人陳慶聰、陳慶晴所設定之前順位抵押權登記塗銷。被告李勝良又於89年3月3日轉帳支出580萬元至聯邦銀行帳號000000000000號被告李勝良帳戶。以上有新竹縣竹北地政事務所網路申領異動索引（見本院100年度審訴字第48號卷第89頁、本院卷第40頁）、聯邦商業銀行
100年4月28日100聯業管集字第10010309208號函及函附傳票（見本院100年度審訴字第48號卷第69至74頁），及被告李勝良提出之聯邦商業銀行、新竹國際商業銀行存摺明細（見本院100年度審訴字第48號卷第92至95頁）在卷可稽。
被告李勝良、鄭仙忠亦稱前開聯邦銀行貸款款項均由被告李勝良領取使用。89年9月2日被告李勝良將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定擔保債權總金額600萬抵押權登記予被告鄭仙忠（收件日期字號：89年9月1日竹北字第103660號），有土地登記謄本、新竹縣竹北地政事務所網路申領異動索引、新竹縣竹北地政事務所100年3月8日北地所登字第1000001118號函及函附抵押權設定登記申請資料足憑（見本院100年度審訴字第48號卷第7、8頁、第89頁、第30、38至44頁、本院卷第16、40頁）。被告李勝良出具之500萬元借據日期為89年2月25日（借款期間1年，89年2月25日至90年2月25日），簽發之本票面額500萬元，到期日為90年2月25日、受款人鄭仙忠（見本院100年度審訴字第48號卷第58、59頁）。
㈡、被告鄭仙忠前開1,300萬元、100萬元貸款繳納利息狀況為：89年3月22日為6,952元、87,795元；89年4月24日為7,
432元、93,849元；89年6月7日為7,576元、95,666元；89年6月22日為7,432元、89年7月7日98,390元；89年7月24日為7,192元、89年8月22日7,432元。被告鄭仙忠聯邦銀行帳號000000000000號帳戶，除聯邦銀行匯入之前開貸款款項以外，存入者有89年2月16日：1,500元、89年6月
5日現金收入100,000元、89年6月5日現金收入10,000元、89年6月21日利息、9,662元、89年7月7日現金收入100,000元。有被告李勝良提出之前開存摺明細可佐（見本院
100年度審訴字第48號卷第60頁、本院卷第49、50頁）、230-1地號土地於90年3月30日即經聯邦銀行聲請查封，90年12月4日聯邦銀行聲請拍賣承受取得。有新竹縣竹北地政事務所網路申領異動索引在卷可稽（見本院100年度審訴字第48號卷第89頁、本院卷第40至41頁）。依本院91年2月8日新院 昭執武 一七三五字第4300號函債權憑證記載：債權人聯邦商業銀行，債務人李勝良、鄭仙忠，執行名義名稱：㈠臺灣臺北地方法院八十九年度促字第四一○六九號支付命令正本及確定證明書。㈡臺灣新竹地方法院八十九年度促字第一一四○九號支付命令正本及確定證明書。執行名義內容：㈠債務人鄭仙忠應於本命令送達二十日之不變期間內，向債權人給付⑴新台幣壹仟叁佰萬元，及自民國八十九年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息，暨自民國八十九年七月二十二日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。⑵新台幣壹佰萬元，及自民國八十九年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，暨自民國八十九年九月二十二日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並賠償督促程序費用。㈡債務人鄭仙忠應於本命令送達後二十日之不變期間內，向債權人給付⑴新台幣壹仟叁佰萬元，及自民國八十九年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息，暨自民國八十九年七月二十二日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。⑵新台幣壹佰萬元，及自民國八十九年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，暨自民國八十九年九月二十二日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並賠償督促程序費用（見本院100年度司執聲字第80號卷第4頁）。該卷第6頁其提出之附表記載李勝良前開債務之連帶保證人。其中序號1記載帳列催收款項3,777,993元（因業經拍賣230-1土地執行受償），序號2帳列本金餘額1,000,000元，迄息日89年8月22日。被告鄭仙忠前開聯邦銀行帳戶內之繳息狀況與前開執行名義記載利息計算日相符。
㈢、被告李勝良、鄭仙忠陳述前後不一，且有違常情：⒈被告李勝良於100年6月4日具狀稱：被告於89年間因生意
上急需周轉而向鄭仙忠借貸500萬元，同時為確保乃提供正義段216地號設定第一順位抵押權。嗣於本院100年6月27日審理中陳稱：土地是被告鄭仙忠的，被告鄭仙忠買進後提供土地貸款，把貸款的資金借給我，是否含前順位抵押權我不清楚。借我1,300萬元左右，我陸續有還，尚欠500萬元。借500萬元是事實，上次我說的是尚欠500萬元的意思。
1,300萬元是借給我周轉，我打算1年還錢，但我陸續還錢，剩下500萬元無法清償，我就提供土地擔保，實際上我也有付利息，應該是借款，至於被告鄭仙忠是否認定為投資我不清楚要問他才知道。彭鳳嬌是我岳母，被告鄭仙忠借給我，因為之前我有向彭鳳嬌借錢，這200萬元是被告鄭仙忠借給我，我就直接把被告鄭仙忠的錢轉到彭鳳嬌戶頭。89年底時，我本身周轉狀況有問題，為了保障被告鄭仙忠權益，我才把土地提供給他設定。因為我欠500萬元還沒有清償，為了確保被告鄭仙忠權益本票才開此本票金額。（問：你說借款1300萬元還剩下500萬元，請問還800萬元的時間？）答：約10多年前了我手上沒有資料。寫借據時只欠500萬元沒有錯，至於800萬元如何還我忘記了。（問：還有20萬元？）答：我無法回答太細的問題。本票是只欠500萬元時開的，至於日期忘記了（見100年度審訴字第48號卷第101至10
2頁）；於本院100年10月3日審理中陳稱：我和鄭仙忠實際上有借貸關係，因為他買土地以前有跟我借貸8、900萬元，所以他買土地貸款就把錢還給我，剩餘500萬元我就再請他借給我週轉，所以我的土地才會提供給他設定。因為他買土地資金不足，就跟我借錢，他說貸款以後再還給我（見本院卷第27至28頁）。嗣被告李勝良於101年2月20日具狀稱被告鄭仙忠於88年8月至12月因購買關西西安段230-1土地，向被告李勝良借款900萬元．言明銀行辦抵押貸款後返還。88/8/31.200萬、10/21.100萬、11/1.50萬、11/11.50萬、11/18.20萬、12/23.457萬、利息23萬，共計900萬。並提出被告李勝良聯邦銀行存摺明細及鄭仙忠書寫88年12月23日借據記載：茲向 李勝良君 借款新台幣玖佰萬元整無誤。附註：言明於本人購買關西西安段230之1地號土地由李勝良先生全權代表，與地主 陳氏 兄弟協商處理。待銀行貸款完成後核發下來全數返還，絕不食言。88/8/31.200萬、10/21.100萬、11/1.50萬、11/11.50萬、11/18.20萬、12/2
3.457萬、利息23萬，共計900萬（見本院卷第84至89頁、94頁）。嗣於101年3月26日本院審理中陳稱：鄭仙忠是委託我代購土地，並陸續轉給我部分的自備款，約有800萬元左右，其他不足的款項，由我替他處理銀行貸款。鄭仙忠言明土地貸款下來，我代墊的款項他會優先還我，這樣的條件下我才同意幫他進行這件事。故銀行貸款1,400萬元後，將其中900萬元優先償還給我，而我當時有其他的資金周轉需求，故向鄭仙忠借剩下的500萬元。同時我也答應鄭仙忠，銀行的貸款利息由我繳納處理（見本院卷第117頁）。⒉被告鄭仙忠於本院100年4月13日審理中陳稱：（問：系爭
存摺為何自89年2月份開始，而自89年8月份之後都沒有交易資料？）答：是否可以不回答。（後稱）是我土地貸款約1,300萬元，我自己想要投資，到最後錢用完了，李勝良又跟我借了500萬元，所以存摺裡面沒有錢，就沒有再使用。
另外200萬元、580萬元我自己有開公司，公司的週轉。至於流向要回去查公司紀錄（見100年度審訴字第48號卷第63頁）。嗣於100年8月15日具狀稱買230-1地號土地現金不足部分向李勝良借款900萬元，言明銀行貸款下來後返還，銀行貸款1,400萬元，其中900萬元歸還李勝良，剩餘500萬元借予李勝良週轉。被告鄭仙忠前開土地之銀行貸款利息由被告李勝良負責代繳，同時要求被告李勝良提供新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定第一順位抵押權。於101年
3月26日本院審理中陳稱：我買土地的錢，一部分是向李勝良借，借了800快900萬元，我陸續還拿了700多萬元還是
800萬元給李勝良。這塊地李勝良說總價是1,700多萬元。我向李勝良借的800萬元，是買下土地後，貸款後再還李勝良。
⒊參酌被告李勝良先稱向被告鄭仙忠借1,300萬元，嗣又稱借
500萬元。被告鄭仙忠先稱貸款1,300萬元，是自己想要投資，李勝良借500萬元，另外200萬元、580萬元自己有開公司，公司的週轉。嗣後被告李勝良、被告鄭仙忠又稱因被告鄭仙忠購買土地向被告李勝良借款900萬元，約定貸款後返還，之後被告李勝良向被告鄭仙忠借款500萬元；被告李勝良、被告鄭仙忠嗣後又稱，被告鄭仙忠交付自備款800萬元，又向被告李勝良借款900萬元，言明貸款後返還。被告二人先後陳述不一致，倘被告二人間確有該500萬元債權債務存在，被告二人應可於最初時即清楚陳述借款始末，而非數度變更說法；且被告李勝良就系爭1,400萬元貸款，先於89年2月25日轉帳支出500萬元匯款至李勝良新竹企銀關西分行000000000000李勝良帳戶，並簽發同日之借據、本票，然於89年9月2日始完成系爭抵押權設定登記。而被告李勝良又於89年3月3日轉帳支出580萬元至被告李勝良聯邦商業銀行000000000000號帳戶，倘被告鄭仙忠須返還其先前向被告李勝良借款之900萬元，即應先償還完畢該借款款項，剩餘之款項再行借款予被告李勝良，而非由被告李勝良先行領取使用全部貸款款項，經過半年後再以其中一筆500萬元作為被告二人間之借款，並據以辦理抵押權登記，此顯不符常理。況且，被告李勝良陳稱係其之後周轉不靈為給被告鄭仙忠保障始設定系爭抵押權，此亦與被告二人稱借款時即已同時約定設定抵押權等情不符。再者，若被告鄭仙忠應返還被告李勝良900萬元，惟被告李勝良共領取1,380萬元，扣除被告二人所稱借款500萬元，總數為880萬元，亦非900萬元。被告李勝良前經法官訊問此項問題時就此差額20萬元部分亦未能清楚說明。
⒋又被告二人稱被告李勝良借款500萬元而約定前開1,400萬
元貸款利息先由被告李勝良繳納，然而前開貸款利息每月約
9至10萬元，被告李勝良、被告鄭仙忠之借款500萬元借據中亦已記載：還款外加年利率百分之柒之利息。則被告李勝良除原約定之利息外，尚須代繳前開貸款利息，顯不符常情。且之後被告李勝良未按期繳納利息，以致被告鄭仙忠購買之前開土地遭聯邦商業銀行查封拍賣，拍賣後尚有部分金額未清償，迄今被告鄭仙忠仍有負債等情，亦據被告鄭仙忠陳述在卷（見本院卷第117至118頁）。衡酌被告鄭仙忠稱其購買土地亦有向被告李勝良以外之他人借款，購得系爭土地未久，該土地即因被告李勝良之故而遭拍賣，且土地拍賣價款尚不足清償貸款款項，被告鄭仙忠於此負責累累情形下，應會積極向被告李勝良行使債權，然而被告鄭仙忠於90年迄今均未曾行使系爭抵押權聲請強制執行以向被告李勝良求償，凡此在在有違常情。
⒌再者，依被告李勝良提出其借予被告鄭仙忠900萬元之存摺
明細以觀，其所謂877萬元均為現金支出，然無法認該等款項即係交付被告鄭仙忠，又其稱23萬元為利息，然而觀諸其所指於88年8月31日至88年12月23日陸續借款予被告鄭仙忠，短短約4月間即收取利息23萬元。且若確實有該項借款，被告李勝良應能於最初即說明清楚，不至於第一次庭訊稱其係向被告鄭仙忠借1,300萬元，之後被告二人並數度改變說詞，最後才提出存摺明細稱其中數筆現金支出即為被告李勝良借予鄭仙忠之款項；甚且，被告鄭仙忠稱其購地價款聽被告李勝良說是1,700萬元，其因購地資金不足，大多是向他人借貸，然衡情被告鄭仙忠購地在資金不足情況下，事先應有考量以銀行貸款支付部分價金，而非全數向他人借貸後，再向將銀行貸款，且被告鄭仙忠向銀行貸款後，縱須先償還被告李勝良900萬元，剩餘款項應優先償還其餘向他人之借款，而非將印章、存摺交予被告李勝良（此據被告鄭仙忠陳述在卷，見本院卷第93頁），任由被告李勝良領取使用全部貸款款項。再者，系爭貸款還款利息亦係由被告李勝良負責繳納，被告李勝良亦為被告鄭仙忠向聯邦商業銀行前開貸款1,400萬之連帶保證人，倘被告李勝良僅係單純向被告鄭仙忠借款500萬元，被告李勝良即無須為該貸款之連帶保證人之必要，而依被告鄭仙忠之陳述其自購地、貸款、還款繳息、購買之土地經聯邦商業銀行拍賣、拍賣後剩餘債款之處理等一切事項均交由被告李勝良處理，被告鄭仙忠完全置身事外，亦核與一般常情不符。
㈣、綜上以觀，尚難認被告李勝良領取使用前開貸款中之500萬元，係屬被告李勝良對被告鄭仙忠之借款，被告李勝良、鄭仙忠稱其間有借款債權500萬元存在之抗辯，不足為憑。被告李勝良、鄭仙忠就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，亦未能舉證證明，自難認被告李勝良、鄭仙忠間之系爭抵押權擔保之債權存在。被告李勝良、鄭仙忠間之系爭抵押權擔保之債權既不存在，被告李勝良本得請求被告鄭仙忠塗銷系爭抵押權，原告為被告李勝良之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，被告李勝良既怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條之規定代位被告李勝良請求被告鄭仙忠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均應認為有理由，應予准許。
二、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條等規定，請求確認被告鄭仙忠就被告李勝良所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地，經新竹縣竹北地政事務所以民國89年9月1日竹北字第103660號收件登記，被告李勝良為債務人，設定擔保債權總金額新臺幣600萬元之抵押權所擔保之債權（新台幣500萬元）不存在，被告鄭仙忠應將上開不動產上所設定之前項抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。（原告訴之聲明雖未詳述前開抵押權登記收文等細項，然依其提出之土地登記謄本資料及本院依職權調查之登記資料已足認定）又本件原告係依民法第242條規定代位行使被告李勝良對被告鄭仙忠之塗銷系爭抵押權請求權，原告併請求被告李勝良應將上開不動產上所設定之前項抵押權登記塗銷，於法尚有未符，不應准許，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、本件原告雖就其請求被告李勝良將上開不動產上所設定之前項抵押權登記塗銷部分駁回，然而原告其餘之請求均已勝訴，原告亦係因被告李勝良、鄭仙忠主張其就系爭土地抵押權擔保之債權存在，被告李勝良怠於行使塗銷系爭抵押權設定登記，因而提起本件訴訟，本件訴訟費用仍應由被告負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年4月27日
民事第一庭法官林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月27日
書記官林兆嘉