裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3696號刑事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3696號上訴人即被告 林瑞賓 選任辯護人 楊敏宏 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第506號，中華民國100年11月7日第一審判決(起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2482號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實林瑞賓於民國100年元宵節(即100年2月17日)前在宜蘭縣頭城鎮更新里賭天九牌賭輸新臺幣30餘萬元，自認遭到詐賭，乃於同年
3月18、19日，於賭博後跟蹤詐賭之賭徒至新北市○○區○○路○○○○○號「東芳釣具行」，因上開賭徒在該釣具店逗留甚久，致林瑞賓認上開賭徒與「東芳釣具行」老闆 劉清榮 有關係，乃於同月22日凌晨2時25分許，從宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○號3樓居所攜帶其所持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號)及口徑8.0MM金屬彈頭之改造子彈7顆(其中3顆無從認定有無殺傷力，另4顆改造子彈均具有殺傷力)(違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經原審判刑確定)，騎乘機車，並身著雨衣及頭戴全罩式安全帽，蒙面至上開釣具行。
林瑞賓當時未看見該釣具行內已有店員 林長福 坐於櫃臺後看店，誤認店內無人，遂先從側門窗戶向店內擊發第1槍，欲使店內人員出面，不慎擊中釣具行內之茶壺，導致該茶壺破裂(毀損部分未據告訴)。店員林長福見狀走至店外，林瑞賓即尾隨林長福走至釣具行內，林長福見有人蒙面進入店內，乃質問：「你穿這樣要做什麼？」林瑞賓雖主觀上可預見以具有殺傷力之手槍對人之胸腹部射擊，極可能發生致人於死之結果，竟猶基於即便如此亦不違背其本意之殺人間接故意，以上開改造手槍，在2公尺之近距離朝林長福之右胸腔開槍，致林長福受有右側胸壁槍傷併右側橫隔膜破裂、肝臟右葉輕微撕裂傷等傷害。林瑞賓驚覺惹禍，即騎乘上開機車逃離現場。林長福經送國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處(下稱三軍總醫院)急救，於同日接受胸腔鏡併予子彈移除及橫隔膜修補術及診斷式腹腔鏡併腹腔內止血，始倖免於死。嗣經警循線查獲上情，並扣得前開改造槍枝1支。
理由
一、上訴人即被告林瑞賓所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業據被告於本院準備程序中撤回上訴(詳本院卷第24、26頁)，復未據檢察官上訴，該部分非本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力部分㈠證人即告訴人林長福於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法
具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其經原審以證人身分傳訊，並予被告及其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
㈡告訴人提出之三軍總醫院診斷證明書，係告訴人就醫接受治
療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與告訴人傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得作為證據。
㈢內政部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字第1000073982
號鑑定書，係新北市政府警察局瑞芳分局依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。
㈣其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無
違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
三、訊據被告固坦承有於上述時、地開槍射擊告訴人成傷之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：因為告訴人向我走過來，我很緊張，怕被襲擊，為了嚇阻他，我才朝他左邊開槍，並無致告訴人於死之意思云云。經查：
㈠扣案之改造手槍1支(含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000
號)係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0MM金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字第1000073982號鑑定書及槍彈照片8張在卷可考。
㈡被告持上開槍彈，於2公尺之近距離向告訴人林長福之右胸
腔開槍，致林長福受有右側胸壁槍傷併右側橫隔膜破裂、肝臟右葉輕微撕裂傷，嗣送醫後，經接受胸腔鏡併予子彈移除及橫隔膜修補術及診斷式腹腔鏡併腹腔內止血，始倖免於死等情，業據證人即告訴人林長福於偵查中及原審審理時證述綦詳，並有三軍總醫院診斷證明書(詳他字卷第47頁)、現場照片及現場監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽(詳他字卷第4-7頁)，此部分事實首堪認定。
㈢本案所應審究者，係被告有無殺人之故意：
⑴按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為
斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料(最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決參照)。
而殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為(包括準備行為、實施行為及事後善後行為)，綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。次按，刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意(最高法院92年度台上字第6900號判決參照)。
又人體胸、腹部位有大動脈及五臟六腑等重要臟器，為人體要害部位，倘受槍擊，極易造成臟器毀敗、大量出血致死之結果，此乃眾所周知之事實，如於近距離持具殺傷力之手槍朝被害人之身體射擊，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬，極可能擊中重要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果，此乃一般常識，被告於案發當時為成年人，亦非無智識能力之人，對此自難諉為不知。
⑵本案由證人即告訴人於檢察官偵查、原審之證詞，暨本院
勘驗案發現場錄影光碟(詳本院卷第71-72頁)可知，被告與告訴人並無仇隙，且被告於開第二槍之後，持槍追逐被告之際，二人相距甚近，惟被告並未再朝告訴人開槍，反而對空鳴槍，則被告如自始有致告訴人於死之直接故意，大有機會於告訴人身上、頭部等要害部位補開第三槍，要無對空鳴槍嚇阻之理，被告辯稱其無致告訴人於死之意，尚非不可採信。
⑶然告訴人於原審結證稱：「(被告擊發第二槍時，你是以
正面或背面對著被告？)正面」、「(被告擊發第二槍時，被告朝你身體的何部位開槍？)被告直接以槍比著我右胸腔的位置」、「(被告擊發第二槍導致你中彈時，被告距離你多遠？)大約兩公尺」、「(被告在對你開第二槍時，你是處於靜態，還是在跑？)那時候我沒有跑，我剛要轉身才中槍的」、「(被告開槍前，你是否與被告面對面？)是」(詳原審卷第117、131頁)」等語；再衡諸本院勘驗錄影光碟筆錄所載，於錄影時間04：07：53時：「林長福走至畫面下方即櫃檯外並向畫面右方走去，口中似有說話。忽見一陣白煙，林長福身體向後縮、雙手抱肚，向左方奔跑消失於畫面外」一情(詳本院卷第71頁反面)，堪信告訴人指稱被告開第二槍時，與其面對面，且相距約2公尺等語非虛。另參以告訴人確係右側胸壁部位受到槍傷，已如上述，足徵被告確係於近距離對處於靜態之告訴人之胸腹部位開槍，被告辯稱：伊非朝告訴人身體開槍云云，顯屬不實。是本件固無積極證據，以資證明被告有致告訴人於死之直接殺人故意，惟其為智能成熟、身心健全之成年人，顯可預見手槍及子彈具有強大之殺傷力，於近距離內朝人胸腹方向射擊，可能擊中人之身體，發生死亡之結果，竟枉顧告訴人生命之安危，對其開槍射擊，足認縱發生死亡結果，亦不違背其本意，而有殺人之間接故意至明。被告辯稱：伊係為嚇阻告訴人始開槍云云，縱然屬實，僅能認定其無殺人之直接故意，惟仍無解於其確有「即便致人死亡亦不違背其本意」之殺人間接故意。
⑷被告雖另辯稱其右手食指第一節斷裂云云；原審辯護人並
為其辯護以：因被告右食指斷裂，所以無法控制射擊方向云云。然被告於本院坦承：伊開3槍均係用右手斷掉之食指扣板機等語(詳本院卷第65頁)，足認被告右手食指縱有殘缺，仍可扣板機順利擊發子彈。且承前所述，既然對人之胸腹開槍射擊極易致人於死為常人所知之事，被告又明知自己右手食指第一節斷裂，其控制射擊方向之能力恐遜於常人，操作槍枝自較一般人更易發生危險，猶在所不惜而對告訴人開槍，益徵被告心存容任告訴人死亡結果發生之間接故意。
⑸告訴人於原審雖證稱：「(就你的感覺，被告當時有無要
置你於死地的意思？)無」等語(詳原審卷第119頁)。惟被告究係基於殺人或傷害之故意，應由法院綜合事實判斷，非以被害人主觀認定為憑；且本院非認定被告係基於殺人之直接故意，故告訴人上開說詞，不足為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第l項殺人未遂罪。起訴書認被告係觸犯刑法第277條第1項傷害罪，容有未當，然因二者基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。
五、原審認被告殺人未遂部分罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項規定；審酌與告訴人並無仇怨，僅因其自認被詐賭即恣意持槍彈對人射擊，雖幸未造成告訴人死亡，然被告藐視他人生命身體安全，惡性非輕，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、犯後雖仍避重就輕，然已與告訴人達成和解，尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑6年。另敘明扣案之改造手槍1支(含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號)屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。被告上訴猶執前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國101年5月23日
刑事第二庭審判長法官吳鴻章
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國101年5月24日中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。