裁判字號：臺灣基隆地方法院100年訴字第506號刑事判決
裁判日期：民國100年11月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第506號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林瑞賓選任辯護人楊敏宏律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2482號），本院判決如下：
主文林瑞賓未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；應執行有期徒刑柒年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、林瑞賓明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得非法持有。竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國94年、95年間某日，在宜蘭縣頭城鎮更新里某處，以新台幣（下同）1萬8千元之代價向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿牛 」之成年男子，購買具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝零件，由林瑞賓自行組合上開零件，而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及口徑8.0MM金屬彈頭之改造子彈7顆（其中3顆林瑞賓於現場欲試射而將該上開3顆子彈裝入彈匣時不慎弄壞，無從認定有無殺傷力，另外4顆改造子彈則均具有殺傷力）旋於該日起即持有之。嗣因林瑞賓於100年元宵節（即100年2月17日）前在宜蘭縣頭城鎮更新里賭天九牌賭輸30幾萬元，自認遭到詐賭，乃於同年3月18、19日，於賭博後跟蹤詐賭之賭徒至新北市○○區○○路○○○○○號「東芳釣具行」，因上開賭徒在該釣具店逗留甚久，致林瑞賓認上開賭徒與「東芳釣具行」老闆 劉清榮 有關係，乃於同月22日凌晨2時25分許，從宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○號3樓居所攜出上揭槍枝、子彈，騎乘車牌號碼000-000號普通重機車，並身著雨衣及頭戴全罩式安全帽，蒙面至上開釣具行。林瑞賓當時未看見該釣具行內已有店員 林長福 坐於櫃臺後看店，以為店內無人，乃先從側門窗戶向店內擊發第1槍，欲使店內人員出面，惟不慎擊中釣具行內之茶壺，導致該茶壺破裂（毀損部分未據告訴）。店員林長福發現茶壺破裂，乃將茶壺拿至釣具行外，林瑞賓即尾隨林長福走至釣具行內，林長福見有人蒙面進入店內，乃質問：「你穿這樣要做什麼？」林瑞賓雖已預知以具有殺傷力之手槍對人之胸腹部射擊，極可能生致人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，仍以上開改造手槍，在2公尺之近距離向林長福之右胸腔開槍，致林長福受有右側胸壁槍傷併右側橫隔膜破裂、肝臟右葉輕微撕裂傷等傷害。林長福中彈後因疼痛及驚恐而呼叫並逃離現場，林瑞賓則追趕在後，為制止林長福呼叫，林瑞賓乃對空擊發第3槍。嗣林瑞賓驚覺惹禍，即騎乘上開機車逃離現場。後因警方獲悉槍擊報案，於現場扣得彈頭2個、彈殼1個，並經林長福指認係林瑞賓持槍將其射傷，乃於同年5月30日上午9時20分，在嘉義縣新港鄉南港村菜園31號逮捕林瑞賓，並因林瑞賓之供述而於同月31日在宜蘭縣頭城鎮海水浴場起獲扣案之仿FN廠半自動手槍製造之改造槍枝1把（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、子彈1顆、彈殼6顆、彈頭3顆。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人即被害人林長福於警詢之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人及辯護人知此情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，應認已同意上開證述得作為本案證據，經本院審酌該警詢筆錄製作之目的、方式，受詢問人為具備通常智識程度之成年人，詢問人亦未使用不正手段等一切客觀情狀，認可信度甚高，應有證據能力。又林長福於偵查中之證述為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經林長福具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乃傳聞證據之例外情形，亦有證據能力。
（二）扣案之改造槍枝1把及改造子彈1顆，經新北市政府警察局瑞芳分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後所出具之
100年6月28日刑鑑字第10000739982號槍彈鑑定書1件，其性質雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述紀錄，而為傳聞證據，且非係由法院或檢察官所囑託為鑑定者，難認為刑事訴訟法第206條規定為傳聞例外之鑑定報告。但上開槍彈鑑定書縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，其屬傳聞證據一節，亦應為當事人及辯護人於本院調查證據時所已知，而當事人及辯護人於本院準備程序中均未就證據能力部分提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，應認已同意上開槍彈鑑定書得作為本案之證據。又上開槍彈鑑定書，為鑑定機關本乎專業，就送鑑之槍枝於進行嚴謹之科學鑑定方法後所出具之書面鑑定意見，可信度甚高，經本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認有證據能力。
（三）卷附其餘之據以認定被告犯罪事實之屬傳聞證據之證據方法，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）訊據被告林瑞賓固坦承於上述時、地以新台幣1萬8千元之代價向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿牛」之成年男子，購買具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝零件，由林瑞賓自行組合上開零件，而成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及口徑8.0MM金屬彈頭之子彈7顆而持有之事實，惟矢口否認有上開殺人未遂之犯行，辯稱：「第一槍我是人在外面向窗戶射擊的，第二槍是我在店內，我們是隔著一個櫃台面對面，我們二人的距離真的很近，我那時候沒有開槍，如果我要殺他的話，近距離我就可以直接殺人了，我並沒有開槍，他在講話，我晃著槍叫他不要講，我意思就是叫他不要開口講話，我怕他叫人來，他後來講了兩、三句話之後就往櫃台後面走，他人轉向我的時候，我才開槍，我開槍的意思是阻止他不要走，不要叫，我開第二槍時，距離林長福3公尺以上，我真的不是要殺林長福...林長福跑到那邊時剛好停頓，我剛好開槍...」云云，經查：
1.扣案之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0MM金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字第1000073982號鑑定書及槍彈照片8張在卷可考。而被告於100年3月22日案發當日共擊發3槍，其中第1槍擊破釣具行內之茶壺，第2槍射入被害人林長福體內，造成林長福受有右側胸壁槍傷併右側橫隔膜破裂、肝臟右葉輕微撕裂傷等傷害，第3槍對空鳴槍亦可擊發，堪認上開3顆已擊發之子彈均具有殺傷力。從而被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把及具殺傷力之改造子彈4顆之犯行，洵堪認定。
2.被告持上開槍彈，於2公尺之近距離向被害人林長福之右胸腔開槍，致林長福受有右側胸壁槍傷併右側橫隔膜破裂、肝臟右葉輕微撕裂傷等傷害等情，業據證人即被害人林長福於偵查中及本院審理時證述綦詳，並有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處100年3月27日北市衛醫第0000000000號診斷證明書（見100年度他字第447號卷第47頁）、新北市政府警察局100年4月28日北警鑑字第1000065739號函檢送之現場勘查報告、刑案現場測繪圖、現場照片及現場監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（同卷第4至7頁）。
3.按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意（刑法第13條第1項）。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意（刑法第13條第2項）。間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦不違背其本意（最高法院87年度台上字第2716號判決意旨參照）。次按殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查人體胸腹部係人之要害，內有五臟六腑等重要器官，構造甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘受槍擊，極易造成器官毀敗、大量出血而致死，乃一般人所皆知之事。被告雖矢口否認有殺人之犯意，並以其與被害人無仇怨為由置辯，然查證人即被害人林長福於本院審理時結稱：「（問：被告擊發第二槍時，你是以正面或背面對著被告？）正面。（被告擊發第二槍時，被告朝你身體的何部位開槍？）被告直接以槍比著我右胸腔的位置。（問：被告擊發第二槍導致你中彈時，被告距離你多遠？）大約兩公尺。」（見本院100年10月24日審判筆錄第4頁）」以及「被告在對伊開第二槍時，伊是處於靜態，沒有在跑，伊剛要轉身才中槍的」等語（見本院100年10月24日審判筆錄第18頁），足見被告確係於近距離對處於靜態之被害人之胸腹部位開槍，堪認被告已預知以具有殺傷力之手槍對人之胸腹部射擊極可能生致人於死之結果，竟猶萌生殺人之不確定故意，認縱使發生死亡之結果，亦不違背其本意，自已具備殺人之不確定故意。
4.被告於審理時另辯稱其右食手指第一節斷裂云云；辯護人並為其辯護以：因被告右食指斷裂，所以無法控制射擊方向云云（見本院100年10月24日審判筆錄第14頁），本院並當庭將被告手部情形拍照附卷。然承前所述，既然對人之胸腹開槍射擊極易致人於死為常人所知之事，被告又明知自己右食手指第一節斷裂而無法控制射擊方向，操作槍枝當較一般人更易發生危險，猶仍在所不惜而對被害人開槍，則被告上開所辯不但無從使本院對其為有利之認定，益徵被告心存容任被害人死亡結果發生之不確定故意。
（二）綜上所述，本件事證明確，被告上開持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈而殺人未遂之犯行，足堪認定，應依法論科。
三、新舊法之比較適用：
（一）按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院94年度台上字第7255號判決、88年度台上字第2968號判決要旨參照）。本件被告開始持有槍枝之時間，固無從查悉，惟其持有行為繼續至100年5月31日為警查獲時止，揆諸上揭說明，並無比較新舊法適用問題，應逕依查獲時即現行槍砲彈藥刀械管制條例處斷。
（二）被告行為後，刑法修正條文於95年7月1日施行，修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」準此，本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪（詳下述），無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」經適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高至10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，其數額為新臺幣30元以上（1×10×3＝30）。而被告行為後，刑法第
33條第5款已修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」經比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
2.被告行為時，關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」又依當時仍適用之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），應就其原定數額提高為100倍折算1日，據此，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折算後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」經比較新舊法適用結果，此部分以修正後之規定較有利於被告。
3.綜上全部比較結果，本件情形，顯以被告行為後之新法規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第2條第1項但書，適用新法即修正後之規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），故本件扣案物依刑法總則所為之沒收，亦應一體適用主刑所適用之新法規定，合先敘明。
四、論罪科刑及沒收：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
公訴意旨雖認被告係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，然因其基本事實相同，起訴法條應予變更。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依殺人既遂罪之刑減輕之。又被告以一行為而持有具殺傷力之改造手槍1把、改造子彈4顆，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項兩罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪論斷。另被告於94、95年間即持有上開槍彈，事隔數年後始因自認被詐賭而另行起意持上開槍彈為殺人未遂犯行，是其所為未經許可持有改造手槍罪及殺人未遂罪間，應依刑法第50條併罰之，蓋行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當；惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。本件被告犯後供述全部槍彈之來源及去向，雖槍彈之來源因姓名年籍不詳，綽號「阿牛」之成年男子已死亡而無從查悉，然警方已因被告知供述而於宜蘭縣頭城鎮海水浴場查獲全部槍彈，爰依上開規定減輕其刑。
（三）爰審酌被告與被害人並無仇怨，僅因其自認被詐賭即恣意持槍彈對人射擊，雖幸未造成被害人死亡，然被告藐視他人生命身體安全，惡性非輕；復以前揭槍彈，對社會治安造成之危害甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難；兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、犯後雖仍避重就輕，然已與被害人達成和解，尚具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）扣案之改造手槍1把（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之改造子彈1顆，已於鑑驗時試射擊發完畢；暨扣案之彈殼6顆、彈頭3顆，均已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條、第2條第1項、第271條第2項、第1項、第25條、第55條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國100年11月7日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月7日
書記官蘇鈺婷附錄論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。