裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第123號民事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣臺南地方法院民事判決103年度簡上字第123號上訴人 林宜蓁 訴訟代理人 蘇建榮 律師複代理人 侯碧龍 被上訴人 蕭秀如 上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國103年4月29日所為102年度南簡字第1249號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號及七九九之一二地號，如臺南市安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A、面積4.81平方公尺、編號B、面積1.30平方公尺所示之土地有通行權存在，被上訴人不得於前開土地為妨害上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由被上訴人及上訴人各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號判例可資參酌。本件上訴人請求確認其就被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號及799-12地號土地有通行權，而被上訴人則否認上訴人有此通行權之存在，是上訴人所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，則上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、復按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…㈡請求之基礎事實同一者」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項、第446條第1項分別定有明文。查本件上訴人上訴時聲明原為：⒈原判決廢棄，⒉上開廢棄部分，請求確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南市○○區○○段00000地號如原判決附圖（附圖2）編號A、B所示之土地有通行權存在；嗣於民國（下同）103年12月18日變更上訴之聲明為：
⒈原判決廢棄，⒉上開廢棄部分，請求確認上訴人就被上訴
人所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號及799-12地號，如（附圖1）編號A、B所示之土地有通行存在，被上訴人不得於前開土地為妨害上訴人通行之行為。固屬訴之變更，惟其請求均係基於系爭土地、建物間之通行事實所生，則該變更之訴與原訴之爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結。依前揭說明，該訴之變更仍為法之所許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人即原審原告起訴及於本院上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原判決主文略以：確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南市
○○區○○段○○○○○○號如（附圖2）編號C所示面積13.38平方公尺之土地有通行權存在，然查，原判決主文所示之通行案僅有3公尺寬度，實不利於車輛之進出轉彎，且有危害行車及交通安全，反之，上訴人所主張之通行方案，於行車視線上較為安全，且被上訴人亦有從該處出入之必要，對被上訴人並無損害。
㈡原判決通行方案之缺點如下：
⒈通行之寬度僅有3公尺，若是汽車直線前進，尚屬可行，然
該通行地點係上訴人駕駛車輛由「171巷47弄」既成巷道要轉○○○區○○段○○○○○○號土地之路口，上訴人之汽車進入時無法一次轉彎進入，必須後退再前進始可轉入799-3地號土地，將造成其他用路人必須等待，此對上訴人及其他用路人均有不便及危險之處。
⒉再者，通行之地點緊○○○區○○段○○○○○○號土地，因799
-4地號土地與799-3地號土地相鄰之處砌有磚牆，行車視線產生死角，故上訴人於駕駛車輛自799之3地號土地轉出「171巷47弄」既成巷道時，容易遭行駛於「171巷47弄」既成巷道上之車輛撞擊致生往來車輛行車危險。
㈢上訴人主張通行方案之優點：
⒈上訴人主張之通行方案，因無須在路上轉彎，相較之下，不
會造成其他用路人等待通行之情事發生，且行車視線上比較安全。
⒉上訴人主張之通行方案原即為計劃道路用地，目前亦為空地，故通行此方案對被上訴人並無損害。
⒊上訴人於訴訟繫屬前，原由該處進出故圍牆大門即設於此，
然若依原判決之通行方案，上訴人必須將原圍牆大門換至另一邊，導致必須拆除圍牆重新施作圍牆大門。
㈣並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，請求確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南
市○○區○○段○○○○○○號及799-12地號，如臺南市安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A、B所示之土地有通行權存在，被上訴人不得於前開土地為妨害上訴人通行之行為。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即原審被告於本院答辯除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地業已申
請建造房屋，並繪製完成房屋建築設計圖，然799地號土地地勢較低，故須於同區段799-1地號、799-3地號土地上興築擋土牆並填土70公分以上，始能順利建築，上訴人主張之通行方案將妨礙被上訴人使用799之1地號土地填土，○○○區段○○○○○○○號土地為被上訴人所有，故上訴人不能由附圖A、B處進出：799-1地號土地雖為6米計畫道路，然尚未經政府徵收，則上訴人主張之通行方案顯非損害最少方式，被上訴人無法同意；然被上訴人願提供799-1地號如附圖編號Ｃ所示之土地供原告通行，該部分土地寬度達3公尺，一般車輛約1米半寬度即可，應已可供上訴人順利對外通行等語。
㈡並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項如下：㈠坐落於臺南市○○區○○段799、799-1、799-2、799-3、79
9-11及799-12地號等6筆土地原為訴外人 林南盛 所有，嗣經法院拍賣，由上訴人取得其中同段799-3地號土地所有權，被上訴人則取得其餘5筆土地。
㈡同段799-3地號土地上有門牌號碼臺南市○○區○○路○段
000巷00弄00號之未保存登記建物（下稱系爭建物）之原始納稅義務人為訴外人林南盛（即上訴人之父），於95年4月27日以二等親買賣為原因，向臺南市政府稅務局安南分局申報變更納稅義務人為上訴人林宜蓁。
㈢被上訴人蕭秀如於102年10月24日以上訴人林宜蓁為被告起
訴請求拆除地上物，經本院以102年度南簡字第1240號判決「被告（即上訴人林宜蓁）應將原告（即被上訴人蕭秀如）所有坐落在臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖（附圖3）所示編號A部分、面積4點13平方公尺之地上物，及同段799之12地號土地上，如附圖所示編號B部分、面積1.30平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。本判決所命拆除地上物及返還土地部分之履行期間為1個月。」；上訴人林宜蓁雖不服提起上訴，惟嗣於103年6月27日具狀撤回上訴，經上訴人已經依照判決結果拆除完畢。
㈣799-3地號土地為袋地，現與道路無適宜之聯絡；然被上訴
人蕭秀如所有之系爭799-1地號土地長年以來有3米至4米寬土地作為道路使用（174巷47弄），被上訴人也同意供上訴人通行。
㈤被上訴人蕭秀如所有之系爭799-1地號○○○區○道路用地，係6米計畫道路土地，然尚未經政府徵收。
㈥對原審勘驗結果無意見。
四、本件兩造爭執事項及本院應審酌者厥為：何者為最妥適之通行方案？㈠上訴人主張原審固確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南市
○○區○○段○○○○○○號如附圖編號C所示面積13.38平方公尺之土地有通行權存在，然原判決之通行案僅有3公尺寬度，實不利於車輛之進出轉彎且有危害行車交通安全，主張應採行其請求之「確認上訴人就被上訴人所有坐落於臺南市○○區○○段○○○○○○號及799-2地號，如如臺南市安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖編號A、B所示之土地有通行權存在」，被上訴人則辯以：願提供同區段799-1地號如附圖編號Ｃ所示之土地供原告通行，該部分土地寬度達3公尺，一般車輛約1米半寬度即可，應足可供上訴人順利對外通行，至上訴人主張之通行方案將妨礙被上訴人使用其所有之同區段799-1地號土地填土，況同區段799-12地號土地為被上訴人所有，故上訴人不能由如附圖A、B處進出云云。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，固為民法第787條第1項定有明文。但若因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項亦有明文。又民法第789條第1項之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院85年度台上字第396號、89年度台上字第756號裁判意旨參照）。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，又雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號判決可資參照）。再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決亦可參照）。
㈢經查：上訴人主張需通行即其所有系爭799-1地號、799-12
地號二筆土地及相關地號即同段799地號、799-3地號原均係訴外人林南盛（上訴人之父）所有，前三者為被上訴人所有，799-3地號則為上訴人所有。上開各筆土地原為被上訴人拍賣應買自法院執行程序。799-3地號則因上訴人於被上訴人應買後出面主張優先購買權而取得。依地籍圖顯示，上開土地799-3地號為完整之長方形整塊土地，其餘土地之799-1地號則屬既成道路與預定道路用地。被上訴人如能完全購得上開土地，於使用及利用上可得完全使用，奈因上訴人出面主張優先購買權，因此，失去上開土地之精華區，卻仍須按原應買價金購買剩餘不甚具使用價值之土地，卻又不能主張不予應買，心理上不能平衡，實屬人之常情，亦為本件紛爭之根源，惟此屬法律面如何補正問題，非審判者所得置喙。㈣系爭土地為被上訴人所有，西側與799之4至799之9地號土地
間現以磚牆或鐵皮圍牆為區隔，南側與787地號土地間部分有木枝簡易搭設之圍籬，目前目視無可通行之道路；799-1地號既成道路部分西側連接臺南市○○區○○路五段171巷47弄至巷內住宅區，北端連接臺南市○○區○○路五段171巷47弄，以○○○區○○路○段，該地號東南側部分現為空地，被上訴人則主張該地低窪，因其擬於799地號興建房屋，有填土增高必要。原審確認之通行位置係如（附圖2）C點位置，即在上開所述臺南市○○區○○路○段000巷00弄000
00地號旁，該47弄為寬約3米之狹小巷弄，且巷內住戶不少。
㈤依上訴人原審主張系爭土地為到達公路，應得通行如附圖（
2）編號Α、Β所示之土地云云，然上開編號Α、Β所示之土地面積合計達30.35平方公尺，較之同附圖編號Ｃ所示之土地面積僅13.83平方公尺為大，自供作通行之土地面積及範圍而言，難認係屬損害最少之處所。然上訴人於103年12月18日具狀請求確認；「上訴人就被上訴人所有坐落於台南市○○區○○段○○○○○○號及七九九之十二地號，如台南市安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A.B所示之土地有通行權存在，被上訴人不得於前開止地為妨害上訴人通行之行為。上開編號Α、Β所示之土地面積分別為4.81平方公尺及1.30平方公尺合計6.11平方公尺，即顯然又較原審判決所確認之通行範圍13.83平方公尺為小，應可認103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A.B所示之土地有通行權存在，對被上訴人而言，係損害最少之處所，且通行時較諸原審認定之（附圖2）C點位置安全。
㈥被上訴人固然堅稱；「被上訴人所有坐落臺南市○○區○○
段○○○○號土地業已申請建造房屋，並繪製完成房屋建築設計圖，然799地號土地地勢較低，故須於同區段799-1地號上興築擋土牆並填土70公分以上，始能順利建築，上訴人主張之通行方案將妨礙被上訴人使用799之1地號土地填土，何況同區段799-12地號土地為被上訴人所有，故上訴人不能由附圖（附圖1）A、B處進出：799-1地號土地雖為6米計畫道路，然尚未經政府徵收，則上訴人主張之通行方案顯非損害最少方式，被上訴人無法同意」，並謂；「然被上訴人願提供799-1地號如附圖（附圖2）編號Ｃ所示之土地供原告通行，該部分土地寬度達3公尺，一般車輛約1米半寬度即可，應已可供上訴人順利對外通行等語。然查；799-1地號土地為6米計畫道路用地及部分已成臺南市○○區○○路五段171巷47弄之既成道路，雖然尚未徵收，所有權仍屬被上訴人所有，但已無法建築房屋，則依安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A、B所示之上地有通行存在，土地面積分別為4.81平方公尺及1.30平方公尺合計6.11平方公尺，即顯然又較原審判決所確認之通行範圍13.83平方公尺為小，即或如被上訴人所稱需要填土抑或欲興築圍牆，也僅稍事退讓一些。更何況如依由103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A、B所示之上地通行，車輛可直接進入臺南市○○區○○路五段171巷並直通往安和路五段，可避免如原審所確認之如附圖（附圖2）編號Ｃ所示之土地通行有造成安和路五段171巷47弄兩側來車之不便及可能之危險，且應無原審所考慮之所謂「妨害被告就799之1地號土地除作為系爭巷道之其他部分土地之整體利用，亦將使被告無法就伊所有799地號土地與相鄰之799之1地號土地為一體性之規劃使用」情況。
五、綜上所述，原審法院就上訴人對被上訴人請求確認本件通行權存在，認以如原審判決附圖（附圖2）所示之編號C通行範圍13.83平方公尺為適當，惟經本院審酌後，認應依台南市安南地政事務所103年10月29日複丈成果圖（附圖1）編號A、B所示之土地有通行權存在，始符合民法第七百八十七條第一項、第二項、第七百八十九條第一項及第七百八十六條第一項規定之立法意旨，應屬較為適當之通行方案。本件通行方案既經本院變更，從而原審判決自無可維持。上訴意旨指摘原判決之通行方案不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判。末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；但因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第78條及第80條之1分別定有明文。本件為確認通行權範圍之形成之訴，法院應本於公平原則，為兩造決定損害最少之通行範圍，不受兩造聲明之拘束，核其性質，應類似於共有物分割、經界等之形成訴訟；故本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴亦係本於自身利益而不得不然，且判決結果被告均須容忍原告之通行行為，由敗訴之被告負擔全部訴訟費用顯失公平，爰斟酌兩造於訴訟中之攻擊、防禦內容及判決結果，酌定訴訟費用之負擔如主文第3項所示。爰併予確定其應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第80條之1，判決如主文。
中華民國104年1月7日
民事第一庭審判長法官蔡雅惠
法官洪碧雀法官何清池以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年1月7日
書記官莊月琴