裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第357號民事判決
裁判日期：民國103年11月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第357號上訴人 范峻豪 即 范修豪
范恭臺 共同訴訟代理人 林楊鎰 律師共同複代理人 關維忠 律師被上訴人 張德珍 訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 呂雅莘 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年3月18日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於103年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國94年9月30日簽訂原證1之合建契約書（以下簡稱
系爭合建契約），約定由被上訴人出資、上訴人兄弟提供所有坐落新竹縣竹北市○○段374、374-1、374-2、374-3、374-4等地號土地，興建透天店舖共8戶，約定由被上訴人取得如合建契約附圖二之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ店舖等4戶房屋（即門牌號碼新竹縣竹北市○○○路○○號、30號、32號之地下室、1樓至4樓，32號面積較大），被上訴人取得如合建契約附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4戶房屋；並於特約事項約定上訴人補貼新臺幣（下同）200萬元予被上訴人作為增建費用（即32號5樓，與前開Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等4戶房屋，以下合稱系爭房屋）；另於第7條第1項約定「本約基地，雙方同意乙方（即被上訴人）應於本約簽定後叄個月內取得建築執照，並於建築執照取得365工作天內完工，‧‧‧」。即系爭房屋依約應於96年3月30日完工，完工日96年3月30日即為交付日。退步言之，上訴人已於97年2月4日請求被上訴人交付系爭房屋，依民法第315條規定，至少可認97年2月4日為交付日。然被上訴人未於該期限內將系爭房屋完工、交付予上訴人。被上訴人雖於96年11月中旬將系爭房屋二次施工範圍即夾層屋部分交予上訴人進場施工裝潢，惟其餘範圍仍由被上訴人之工人進行施作，且系爭房屋之門鎖仍由被上訴人支配管理，上訴人進入施工須被上訴人之工人開門，施工結束後亦由被上訴人之工人上鎖。上訴人二次施工一至二週後約11月底，工人告知上訴人因系爭房屋有瑕疵而無法為二次施工，上訴人即請被上訴人修復瑕疵，並將系爭房屋交付予被上訴人。被上訴人起先允諾修復並占有上訴人所交付之系爭房屋，嗣辯稱系爭房屋無瑕疵而拒絕修補，復不點交及驗收系爭房屋予上訴人，上訴人遂於97年2月4日以存證信函請求修復、交付系爭房屋，惟系爭房屋迄今仍未完工及交付（即點交及驗收），違反系爭合建契約之規範，應負債務不履行之損害賠償責任。
㈡系爭房屋存有抗震（壓）強度未符合當事人所約定保證品質
之瑕疵，蓋兩造於原證三之協議書中約定保證混凝土強度為3,500磅，設計強度為245kgf/c㎡，惟臺灣省土木技師公會試驗報告指出取樣試體代號P18、P23、P26、P7、P11皆低於被上訴人所保證之品質。聲請送交臺北市結構技師公會鑑定，其述瑕疵是否有修復可能，若無修復可能，系爭房屋減損之價值為若干？㈢依系爭合建契約約定，被上訴人所承攬範圍，屋頂應有防水
處理及磁磚，入口須不銹鋼信箱及對講機，入口大門為高級子母硫化銅門，各房間門為實心木門，浴廁門及店面後門須有鋁門並附門窗，室內樓梯須有扶手，餐廳、廁所、陽臺、露台、浴廁及廚房須有防水處理及磁磚，踼腳須水泥粉光加披土加水性水漆，浴廁須有PVC企口天花板及排風機，衛浴設備採用和成等產品。上開部分與取得執照無關，豈能謂取得使用執照即謂已完工？被上訴人於102年5月28日始願驗收及交付系爭建物予上訴人，惟斯時系爭房屋有台灣省建築師公會所鑑定之瑕疵，上訴人因被上訴人未依債之本旨為給付拒絕受領，有兩造簽名可據。被上訴人不否認於102年5月28日前既不願意與上訴人驗收系爭房屋，又不願意將系爭房屋交付予上訴人，自不能謂系爭房屋已完工。
㈣本院98年度重上字第454號確定判決（下稱本院454號判決）
理由中，未就被上訴人承攬義務的範圍為取得使用執照為已足或取得使用執照謂已完工為認定，前開確定判決理由係指興建完成至可辦理分戶貸款程度，並非認為系爭房屋完工係指取得使用執照。被上訴人抗辯本件有爭點效之適用，為無理由。
㈤無論系爭房屋是否已完工，被上訴人仍負有瑕疵擔保責任及債務不履行損害賠償責任：
上訴人給付遲延應自95年12月31日起算至上訴人受領系爭房屋止，每個月之遲延給付損害額為330,728元，因被上訴人承攬系爭房屋共有3戶店鋪及28間獨立套房，依不動產估價報告書計算每月淨收益為330,728元。又系爭建物內之電梯因長期泡水至少有二年以上之久，該電梯於兩造到場鑑定時均未見過有保養記錄，聲請對電梯及其相關零件作鑑定是否有瑕疵，及是否有更換新電梯之必要。
㈥為此聲明：
⒈先位聲明：
⑴被上訴人應將坐落新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○
號建物（均含各樓層及地下室）完成工作，並交付予上訴人。
⑵被上訴人應給付上訴人二人至少27,789,480元，及自上
訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金。
⑶請准供擔保宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被上訴人應給付上訴人至少12,372,200元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑵被上訴人應給付上訴人二人至少27,789,480元，及自上
訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭建物之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金。
⑶請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以下情置辯：㈠系爭房屋已完工：
依系爭合建契約第7條第2款約定被上訴人逾期取得使用執照之違約罰款，而該條既係有關開工與完工期限之約定，足見本件系爭房屋完工之認定，應以取得使用執照為準，此亦與前案本院454號判決理由中認定系爭合建契約第4條第2項所稱「本房屋之興建完成」係指取得使用執照，完成區分所有權第一次登記之程度等情一致，足認兩造訂約之真意係以取得使用執照為系爭房屋完工之約定。系爭房屋於96年4月16日取得使用執照，是系爭房屋已完工。上訴人主張建築外觀、門窗、樓梯等承攬義務事項，屬瑕疵修補範疇，無礙於工程之完工。
㈡系爭房屋無混凝土強度不足的瑕疵，關於此爭點有爭點效之適用：
關於系爭房屋混凝土強度之問題，上訴人另案於臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）97年度重訴字第30號提出，且列為該事件之爭點，該事件業經判決確定，是系爭房屋並無混凝土強度不足之瑕疵，基於「爭點效」之理論，上訴人應受前開確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，法院亦不得為不同之認定。
㈢上訴人先位聲明請求被上訴人完成工作並交付系爭房屋並無理由：
被上訴人於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋，遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，被上訴人再於102年5月28日委託律師發函表示同意依臺灣省建築師公會鑑定之修補費用338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕，則上訴人請求被上訴人交付系爭房屋，並無理由。
㈣上訴人備位聲明請求承攬的瑕疵修補及損害賠償並無理由：
上訴人業於96年9月份即就系爭房屋已發見瑕疵，並於97年2月4日於竹北光明郵局第88號存證信函附件中列舉，甚至於前案新竹地院97年度重訴字第30號事件中亦將前開附件之瑕疵列舉提出於法院，卻未於該訴訟中提反訴主張瑕疵修補請求權或損害賠償請求權，遲至99年7月8日始起訴請求，則其請求權已罹於時效而消滅。
㈤上訴人請求因遲延給付造成上訴人所失利益，並無理由：
⒈被上訴人並無遲延給付：
被上訴人於新竹地院100年度重訴字第135號判決後，於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交合建房屋，於是日遭上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，已如前述，則上訴人於上開事件請求修繕費用，法院亦判決被上訴人給付修繕費用予上訴人由上訴人自行修繕瑕疵，上訴人猶以未依債務本旨給付，而拒絕受領，其受領遲延，自102年5月28日起，被上訴人就未交付合建房屋予上訴人，即不負遲延責任。99年6月10日最高法院99年度台上字第1069號裁定後，上訴人本應按照協議書及確定判決履行，卻仍拒絕給付包括買賣價金之餘款2,360萬、保證金700餘萬元及增建報酬200萬元。被上訴人自得主張同時履行抗辯，待上訴人給付前述價款時，將系爭房屋交付予上訴人。是被上訴人就99年6月10日最高法院99年度台上字第1069號裁定後，至102年5月28日前未交付系爭房屋，屬不可歸責。
⒉上訴人並無所失利益：
被上訴人於96年11至12月間交付系爭房屋供上訴人裝修後，上訴人僅進行部分裝修後即藉故停工迄今，根本無法供居住使用，自無從出租。而系爭房屋坐落高鐵新竹站附近，於96年間完工時附近仍未開發，房屋興建過多，供過於求，且生活機能不佳，致居住人口不多，迄今已過了五、六年，仍因餘屋過多，進住率偏低，亦非能出租他人，即使能出租，亦未必即能滿租，上訴人主張租金之所失利益，充其量只是希望或可能而已。縱認上訴人可請求租金之所失利益，國稅局101年度核定之不動產租賃之同業標準利潤淨利率為33%，上訴人縱能請求租金之所失利益，亦應以上開標準計算，扣除其因免支出成本所得節省之利益。上訴人所主張之租金鑑價過高，亦有損益相抵之適用。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人4,432,040元及自99年7月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並依兩造之聲請酌定相當擔保金為准、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定；上訴人就敗訴部分提起上訴。其上訴聲明為：㈠先位聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應將坐落新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號房屋（均含各樓層及地下室）完成工作交付予上訴人。⒊上訴人應給付上訴人27,789,480元，及自上訴人於103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭房屋之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金。⒋請准供擔保宣告假執行。㈡備位聲明：
⒈原判決關於不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人7,940,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人二人27,789,480元，及自上訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭房屋之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金。⒋請准供擔保宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：⒈上訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願以臺灣銀行可轉讓定期存款單供擔保，請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於94年9月30日簽訂合建契約書，由被上訴人出資，上
訴人兄弟提供其所有坐落新竹縣竹北市○○段374、374-1、374-2、374-3、374-4等地號土地，興建透天店舖共8戶，約定由上訴人取得如合建契約附圖二之Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ店舖等4戶房屋，被上訴人取得如合建契約附圖三之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4戶房屋；於契約第4條約定由被上訴人給付上訴人700萬元保證金，於房屋興建完成分戶貸款核下一次全數退還；又於特約事項二中約定上訴人補貼200萬元予被上訴人作為增建費用（即32號5樓）。
㈡系爭合建契約於95年2月13日取得建造執照，於95年3月20日
開工，於96年2月12日竣工，並於96年4月16日取得使用執照，102年5月16日前被上訴人均拒絕交付系爭房屋予上訴人。
被上訴人於102年5月16日發律師函通知上訴人於102年5月28日點交，上訴人以被上訴人未依債務本旨履行拒絕受領，致房屋迄今仍未點交。被上訴人曾於96年11、12月將系爭房屋交予上訴人作第二次施工之裝潢。上訴人嗣於97年1月14日、97年2月4日寄發存證信函予被上訴人稱系爭房屋有瑕疵。
㈢被上訴人先後將分得之4戶出售予上訴人范峻豪（即范修豪
），並分別於96年12月5日、96年12月7日、97年1月30日交付，范修豪只給付訂金100萬元，其餘5,460萬元雙方言明於建築完成，使用執照取得分戶貸款核下三日內一次給付，惟上開房屋興建完成，並取得使用執照，范修豪於97年1月10日向彰化銀行貸得款項後，除代為清償建築融資貸款1,800萬元應予抵扣外，尚欠3,660萬元，屢經催討均置之不理。
被上訴人提起給付價金之訴，獲原審法院以97年度重訴字第31號判決全部勝訴確定。范修豪嗣後有給付被上訴人1,000萬元。
㈣被上訴人另就系爭合建契約之保證金部分，提起返還保證金
之訴，原審法院於98年7月15日以97年度重訴字第30號判決上訴人部分敗訴後，上訴人提起上訴，經本院於99年3月9日以98年度重上字第454號判決上訴人范修豪應給付被上訴人3,955,208元及法定利息，上訴人范恭臺應給付被上訴人350萬元及法定利息，上訴人再向最高法院提起上訴，經該院於99年6月4日以99年度台上字第1069號裁定駁回上訴而告確定。
㈤兩造於97年6月5日簽訂協議書，其中第二點約定就系爭房屋混凝土強度為3,500磅及設計強度為245kgf/c㎡。
㈥系爭房屋在本案經送臺灣省建築師公會鑑定及補充鑑定結果認有瑕疵，其修復費用為4,432,040元。
五、兩造之爭執點：㈠系爭房屋是否已完工？系爭合建契約就「完工」是否約定以
取得使用執照為準？㈡系爭房屋有無混凝土強度不足的瑕疵？就此爭點，有無爭點
效之適用？若無爭點效適用，且有混凝土強度不足的瑕疵，是否有修復之可能，修復費用為若干？若無修補之可能，系爭房屋減損價值為何？或定作人可請求多少報酬？㈢上訴人先位聲明請求被上訴人完成工作並交付系爭房屋，並
請求被上訴人因遲延給付所造成上訴人之所失利益27,789,480元及按月以330,728元計算之損害金有無理由？㈣上訴人備位聲明請求被上訴人再給付7,940,160元之損害賠
償，並請求被上訴人因遲延給付所造成上訴人之所失利益27,789,480元暨按月以330,728元計算之損害金，有無理由？上訴人可否請求違約金？㈤二次施工裝潢時，鑰匙是否在上訴人持有中？㈥系爭房屋之瑕疵修補請求權及損害賠償請求權是否罹於時效
？㈦上訴人請求就電梯為鑑定，是否必要？
六、本院之判斷：㈠系爭房屋是否已完工？系爭合建契約就「完工」是否約定以
取得使用執照為準？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則(最高法院96年台上字第307號判決意旨參照)。
⒉上訴人主張系爭房屋尚未完工，被上訴人則抗辯該爭點於
新竹地院97年度重訴字第30號、本院98年度重上字第454號返還保證金事件（下稱前案）經兩造為充分之攻防，業經本院認定「取得使用執照，完成區分所有權第一次登記，即符合興建完成之條件」，前案判決經最高法院以99年度台上字第1069號民事裁定駁回上訴而告確定，有爭點效之適用等語。經查，本院454號判決就何謂「興建完成」業於理由欄記載「可見被上訴人（指本件被上訴人）取得使用執照，完成區分所有權第一次登記，即符合上開約款所謂『興建完成』條件，上訴人（同為本件上訴人）抗辯必須完成系爭房屋及五樓增建部分之結構體及設備，達可供人遷入居住之狀態，並經其驗收，始符合上開約款所謂『興建完成』條件云云，乃曲解契約文義，不足為憑。」（見本院卷第65頁），足證上訴人主張系爭房屋尚未完工，其理由及所提出之證據資料，均於前案確定判決言詞辯論終結前已提出且經法院詳加審酌後於判決理由中論述綦詳，揆諸前開裁判意旨，上訴人自應受該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為不同之認定。是系爭房屋已興建完成乙節，應堪認定，上訴人主張系爭房屋尚未完工云云，無足憑採。
⒊次查，系爭合建契約第7條約定「第七條：開工與完工期
限本約基地，雙方同意乙方應於本約簽訂後參個月內取得建築執照，並於建築執照取得365工作天內完工，如有二次施工甲、乙雙方同意增加工作天九十天為限。如有逾期取得使用執照，每逾一日乙方應按建照執照所列工程造價依甲方分得部分之萬分之一支付甲方作為違約罰金，一直計算至取得使用執照為止。如應天災地變、政令限制、不可抗力之因素或工程變更等情事，乙方不負遲延完工之責。」等語（見原審卷第一宗第9頁反面），其中第2款係約定被上訴人逾期取得使用執照之違約罰款，而該條既係有關開工與完工期限之約定，足見本件系爭房屋完工之認定，應以取得使用執照為準，此亦與前案本院重上字第454號民事確定判決理由中認定系爭合建契約第4條第2項所稱「本房屋之興建完成」係指取得使用執照，完成區分所有權第一次登記之程度等情互為一致，堪認確係兩造訂約之真意。系爭房屋於96年2月12日竣工，並於96年4月16日取得使用執照，為兩造所不爭執，並有新竹縣政府（96）府使字第00417號使用執照在卷可稽（見原審卷第一宗第47頁），是系爭房屋業已完工，應堪認定。
⒋上訴人雖主張被上訴人於96年11月中旬將系爭房屋二次施
工的範圍交由上訴人進場施工裝潢，於同年11月底即因系爭房屋之瑕疵而無法為二次施工，顯見系爭房屋並未完工云云。惟觀諸上訴人於97年1月14日委託律師發函予被上訴人之內容稱：「雖張先生（即被上訴人）依約履行興建房屋完工，惟所興建之房屋竟有近五百項瑕疵‧‧‧並請張德珍先生出面協商，若置之不理，本人即終止合約，並向 張君 請求違約賠償‧‧‧。」等語（見原審卷第二宗第154頁），顯就系爭房屋業已完工乙節並無爭議，僅係要求被上訴人就房屋瑕疵部分出面協商，再者，若果係上訴人於96年11月底即認因系爭房屋尚未完工致其無法為二次施工之裝潢，理應隨即寄發存證信函通知被上訴人，以確保自己之權益，豈有相隔1個半月後始委託律師發函要求被上訴人就瑕疵部分出面協商，有悖於常情，已難信採。⒌再者，被上訴人將分得之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4戶房屋出售
予范修豪，並分別於96年12月5日、96年12月7日、97年1月30日交付一節，有被上訴人提出之堃基實業有限公司簽收單為證（見原審卷第二宗第152、153頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正；而系爭房屋與Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等４戶房屋係同時興建，衡情應係同時完工，益徵被上訴人抗辯：系爭房屋因有二次施工，依系爭合建契約第7條第1項約定增加三個月工作天，於96年12月間即已完工（含增建部分）並準備交付予上訴人等語，洵屬有據。從而，系爭房屋（含二次施工增建部分）至遲應於96年12月間即已完工，堪可認定。
⒍按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅
失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照）。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。經查，系爭房屋已完工，業據本院認定如前，縱認系爭房屋仍存有上訴人主張之施作瑕疵未改善，揆諸上開說明，瑕疵修補與未完工係不同概念，瑕疵僅涉及被上訴人應否負瑕疵擔保責任之問題，要與承攬工作之完成無涉，上訴人以系爭房屋存有瑕疵為由，主張迄今仍未完工云云，顯屬無據，不足憑採。
㈡系爭房屋有無混凝土強度不足的瑕疵？就此爭點，有無爭點
效之適用？若無爭點效適用，且有混凝土強度不足的瑕疵，是否有修復之可能，修復費用為若干？若無修補之可能，系爭房屋減損價值為何？或定作人可請求多少報酬？⒈本件兩造就系爭房屋有無混凝土強度不足（即結構）之瑕
疵，已於前案返還保證金事件中列為重要爭點並為充分之攻防，且經上開確定判決之一審判決於理由中認定：「兩造就系爭房屋結構之爭議同意由臺灣省土木技師公會鑑定，其結果為『鑑定標的之結構安全無虞，且施工品質均正常，並無違反雙方合約要求』，並建議『本鑑定案建築物完全由專業技師、建築師依建築法規設計，並經主管機關審核，圖說完全合法，而施工單位（即本件被上訴人）也依審核合格說明施工，結構安全及設備品質均合乎雙方合約規定，建議本鑑定案標的物（即系爭房屋）不需要補強或維修。』，‧‧‧，被上訴人（即本件上訴人）雖就混凝土抗壓測試部分有爭執，惟臺灣省土木技師公會所採取樣之33處中僅4處未達設計值245kgf/c㎡，但抗壓強度仍高於184kgf/c㎡，是就整體而言，平均值仍高於設計值。
至另一取樣處則屬二次違建工程，是尚無證據可證系爭房屋之結構有被上訴人（即本件上訴人）所指瑕疵之情事。」，有該判決在卷可按（見原審卷第一第63頁），是系爭房屋並無混凝土強度不足之瑕疵，既據前案第一審判決理由中論述綦詳，上開爭點法院所為之認定，經核並未有顯然違背法令之情形，上訴人於本件再主張系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵，復未提出其他新訴訟資料足以推翻原判斷，揆諸前開裁判意旨及「爭點效」之理論，上訴人自應受該確定判決理由之拘束，不得為相反之主張，本院亦不得為不同之認定，是系爭房屋無混凝土強度不足之瑕疵乙節，要堪認定，上訴人主張系爭房屋有混凝土強度不足之瑕疵云云，即非可採。
⒉系爭房屋既無混凝土強度不足的瑕疵，上訴人主張再請臺
北市結構技師公會鑑定是否有修復之可能，修復費用為若干云云，即無必要。
㈢上訴人先位聲明請求被上訴人完成工作並交付系爭房屋，並
請求被上訴人因遲延給付所造成上訴人之所失利益27,789,480元及按月以330,728元計算之損害金為無理由：
如前所述，系爭房屋（含二次施工增建部分）至遲於96年12月間已完工，準備交付上訴人。被上訴人於97年間因上訴人尚未給付買受Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4戶房屋之價金及請求上訴人返還保證金等事件，對上訴人提起民事訴訟，分別為原法院97年度重訴字第31、30號案件審理，兩造於該等事件繫屬中簽訂協議書，約定「雙方就買賣價金之餘款2360萬元及保證金七佰萬元及二次增建二佰萬元正如何支付，皆依法院之判決而定。」（見原審卷第二宗第174頁），詎上訴人俟上開民事判決均確定後，仍未依該等判決之內容及協議書之約定履行，被上訴人始於99年7月23日具狀聲請強制執行，並拒絕交付系爭房屋，此為兩造所不爭執。被上訴人雖無法據此免除其交付系爭房屋之義務，然其未予交付系爭房屋仍難認有可歸責事由。況被上訴人業於102年5月16日委託律師發函通知上訴人於同月28日上午10時點交系爭房屋，於是日遭被上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，被上訴人再於102年5月28日委託律師發函表示同意依台灣省建築師公會鑑定之修補費用338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕，有兩造往來之函文資料供參（見原審卷第二宗第179至190頁），上訴人拒絕受領系爭房屋，是上訴人據以請求被上訴人賠償給付遲延所生之損害，洵屬無稽。
㈣上訴人備位聲明請求被上訴人再給付7,940,160元之損害賠
償，並請求被上訴人因遲延給付所造成上訴人之所失利益27,789,480元暨按月以330,728元計算之損害金，為無理由，上訴人請求違約金，亦不應准許：
⒈被上訴人於原審陳稱願意按照鑑定報告之金額由上訴人自
行就瑕疵為修繕（見原審卷第三宗第44頁），本件經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定，認系爭房屋之瑕疵修復費用為4,432,040元，經原審判決被上訴人應給付上訴人瑕疵修復費用4,432,040元，被上訴人對該部分並未聲明不服，已告確定，則上訴人請求被上訴人再賠償7,940,160元，洵屬無據，自不應准許。
⒉承上，被上訴人於102年5月28日委託律師發函表示同意依
臺灣省建築師公會鑑定之修補費用338萬元給付，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交（原審卷第二宗第185頁），仍為上訴人所拒絕。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條第1項及第2項、第494條、第495條第1項分別定有明文。
縱系爭房屋有瑕疵，經上訴人請求被上訴人修補，被上訴人不為修補，上訴人得自行修補而向被上訴人請求償還修補必要之費用，而不得執瑕疵作為房屋尚未完工拒絕受領之理由。第按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人請求承攬人賠償損害應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。（最高法院98年度台上字第721號判決參照）。上訴人主張民法第493條第2項係定作人之權利並非義務，定作人尚無自行修補之義務云云。惟查，本件原審法官曾詢問：「被告有訂期要交付，原告拒絕受領？」，上訴人訴訟代理人稱：「是。原告本來是要看被告有無依鑑定報告所列之瑕疵進行修復，但被告都沒有動作。」，被上訴人訴訟代理人稱：「當初兩造有講好，只要鑑定下來，就以鑑定下來的修補費用，從原告積欠被告的價金裡面扣，由原告自行修復，所以被告並沒有修。」上訴人訴訟代理人：「本來我們是要看有無瑕疵。我們並沒有與被告說好鑑定出來直接扣。我們是說鑑定出來的瑕疵有多少及費用多少，並沒有說要用鑑定出來的費用直接做為扣抵。」，被上訴人訴訟代理人：「當初會協議鑑定下來要扣抵的原因，是因為我們怎麼修，原告都不會滿意。原告欠我們的錢，原告就找很多理由來干擾。原告主張混凝土強度不夠的問題，經鑑定後強度都是足夠的，現場有些尚未完成的部分，是因為先行交付原告裝修，及前案、本件鑑定，挖取混凝土牆面的關係。因此我們認為不論被告如何修復，原告都會主張瑕疵，而不滿意。我們願意交付，是原告拒絕受領。」等語（見原審卷第二宗第140頁正反面」。堪認兩造就系爭房屋訟爭已久，被上訴人慮及兩造就修補後之情狀意思表示未能合致，乃協議由專門機構鑑定修補費用，此與民法前揭規定意旨相符，即以不浪費社會資源之原則達到修繕之目的。上訴人主張其無修繕之義務云云，與兩造當初之協議有違，苟上訴人執意由被上訴人修繕，又何必委由專門機構鑑定修繕費用？上訴人此部分主張，自無可取。
⒊上訴人另主張被上訴人未依債之本旨提出給付，其得拒絕
受領云云。經查，上訴人係以系爭房屋有瑕疵為由拒絕受領，然兩造關於系爭房屋是否有瑕疵，合意於原審97年度重訴字第30號事件委由臺灣省土木技師公會鑑定，且「雙方就買賣價金之餘款2360萬元及保證金七佰萬元及二次增建二佰萬元正如何支付，皆依法院之判決而定。」，有97年6月5日簽訂之協議書附卷可稽（見原審卷第二宗第173、174頁）。原審97年度重訴字第30號事件最終判決日，即最高法院99年6月10日以99年度台上字第1069號裁定，在該日之前，被上訴人未交付系爭房屋，並無可歸責之事由。如前所述，被上訴人業於102年5月16日通知上訴人於同月28日上午10時點交系爭房屋，於是日遭被上訴人以未依債務本旨給付而拒絕受領，被上訴人再於102年5月28日委託律師發函表示同意支付修補費用338萬元，由上訴人自行修補，並定期於102年6月5日點交，仍為上訴人所拒絕（見原審卷第二宗第179至190頁）。是被上訴人抗辯其就未交付系爭房屋予上訴人，不負遲延責任，洵屬可取。⒋被上訴人並不須負遲延給付之責任，上訴人請求被上訴人賠償給付遲延所生之損害及違約金，自屬無稽。
㈤二次施工裝潢時，鑰匙是否在上訴人持有中？
上訴人請求將此事項列入爭點，無非主張被上訴人未將系爭房屋交付其占有，但被上訴人就交付系爭房屋無庸負遲延給付之責任，本院業認定如前，此爭點即無審酌之必要。
㈥系爭房屋之瑕疵修補請求權及損害賠償請求權是否罹於時效
？被上訴人就原審判命其給付瑕疵修補費用4,432,040元，陳稱原難甘服，但願意息事寧人，並未聲明不服，此爭點自無審究必要。
㈦上訴人請求就電梯為鑑定，是否必要？
兩造就系爭房屋之瑕疵業經原審囑託臺灣省建築師公會鑑定，兩造簽署之協議書亦合意由臺灣省土木技師公會鑑定，自無再就電梯為鑑定之必要。
七、綜上所述，上訴人先位聲明依承攬契約之法律關係及民法第502條之規定，請求⒈被上訴人應將坐落新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號房屋（均含各樓層及地下室）完成工作，並交付予上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人27,789,480元，及自上訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭房屋之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金，因係上訴人拒絕受領系爭房屋，不須負給付遲延責任，上訴人之請求，為無理由，應予駁回。備位聲明依承攬契約之法律關係及民法第493條之規定，請求被上訴人再給付上訴人7,940,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人二人27,789,480元，及自上訴人103年1月29日民事陳報狀繕本送達翌日起至交付前揭房屋之日止，按月以330,728元計算之損害賠償金，因被上訴人業同意依鑑定結果負修繕義務，且其不須負給付遲延責任，上訴人備位聲明亦無理由，應予駁回。是則原審除確定部分外，就不利於上訴人部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年11月4日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官張靜女法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月5日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。