臺灣高等法院103年度上訴字第2464號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2464號刑事判決

裁判日期：民國103年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2464號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖志鴻選任辯護人法律扶助基金會 賴傳智 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第227號，中華民國103年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16318號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖志鴻販賣第三級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
廖志鴻犯如附表一編號1至5主文欄所示之罪，分別處如附表一編號1至5主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得共新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、廖志鴻明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，亦屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣及轉讓，竟基於販賣第三級毒品營利及轉讓偽藥之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號1至5所示之時、地，分別販賣愷他命予 紀宜秀 、 洪喧 俞（詳細販賣之時間、地點、方式、數量及金額，如附表一編號1至5所示）。另於附表二編號1、2所示之時、地，以其所有持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，無償轉讓愷他命予 趙益 賢；及於附表二編號3所示之時、地（該次轉讓未使用上揭行動電話），無償轉讓愷他命予 洪嘉慶 （詳細轉讓之時間、地點、方式、數量，如附表一編號1至3所示）。嗣經新北市政府警察局刑事警察大隊認廖志鴻有販賣第三級毒品愷他命嫌疑，而申請臺灣新北地方法院核發通訊監察書，自102年4月22日起對廖志鴻上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，而查悉有如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命等嫌疑，遂於102年5月27日16時30分許，由新北市政府警察局刑事警察大隊持臺灣新北地方法院檢察署檢察官所核發拘票，在新北市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○○○巷○○○號前廖志鴻所乘坐車號0000-00號小客車內，將廖志鴻拘獲到案。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告廖志鴻於調查站調查時、檢察官偵查中及原審所為之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審所為之自白，有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之抗辯，是被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5有明文規定。本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人等於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，並表示同意有證據能力（見本院卷第45頁背面、第46頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
三、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決要旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌、藥事法第83條第1項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第5款、第2項及刑事訴訟法第
158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告廖志鴻所有持用上開門號行動電話之監聽錄音，為新北市政府警察局刑事警察大隊認被告有販賣第三級毒品愷他命等罪嫌疑，而對被告使用上揭行動電話申請核發通訊監察書，經臺灣新北地方法院法官核准在案，有臺灣新北地方法院102年聲監字第536號通訊監察書在卷可參（見102年度偵字第16318號卷二〈下稱偵字卷二〉第103頁、第104頁），均係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且均同意有證據能力（見本院卷第66頁），復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及證據：㈠訊據上訴人即被告廖志鴻就上開事實一所示之販賣（即附表
一編號1至5所示）、轉讓（即附表二編號1至3所示）愷他命之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且經證人即購毒者紀宜秀（見102年度偵字第16318號卷一〈下稱偵字卷一〉第193頁）、 洪喧俞 （見偵字卷一第19
8頁、第199頁、偵字卷二第145頁背面）、證人即受轉讓人 趙益賢 （見偵字卷一第209頁）、洪嘉慶（見偵字卷二第
139頁）於偵查時證述明確，並有被告廖志鴻使用之0000000000號行動電話於附表一、二所示之日，與紀宜秀使用之0000000000號行動電話、洪喧俞使用之0000000000號行動電話、趙益賢使用之0000000000號行動電話，通話聯絡之監聽譯文在卷可佐（見偵字卷一第18頁、第33頁、第38頁），足認被告廖志鴻之自白與事實相符。
㈡又愷他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，
當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告廖志鴻為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，且其與紀宜秀、洪喧俞並無深交，亦非至親，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供愷他命予其等之理。被告於原審時亦坦承其販賣予紀宜秀、洪喧 俞之愷 他命為1公克400元，大約賺100元等語（見原審卷第78頁背面），是被告如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命犯行之營利意圖，洵足認定。
㈢被告及辯護人另聲請傳喚證人趙益賢，以證明因其於警詢供
述，警方始查獲其毒品來源是趙益賢，其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑之適用。然查本件被告供出毒品來源者之前，警方人員已依監聽被告使用之上揭門號行動電話，已有確切合理懷疑其所供毒品來源之人趙益賢涉案，嗣查獲趙益賢，與被告之供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（詳後述）。
此部分事證已臻明確，無再行傳喚趙益賢之必要。
㈣綜上，本件事證明確，被告廖志鴻上開販賣第三級毒品、轉讓偽藥犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠販賣第三級毒品（附表一編號1至5所示）部分：
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。被告廖志鴻基於營利之意圖販賣第三級毒品愷他命予附表一編號1至5所示紀宜秀、洪喧俞共5次。
2.核被告廖志鴻就如犯罪事實欄附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（5罪）。被告販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本件被告上開5次各次販賣之愷他命各約為1公克，並無純值淨重已達20公克以上之情，是被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
3.被告就所犯販賣第三級毒品罪部分，業據其於警詢（見偵字卷一第6頁至第8頁）、檢察官訊問時（見偵字卷一第215頁、第216頁）、原審（見原審卷第48頁）及於本院審理時（見本院卷第68頁背面），均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.另被告及辯護人辯稱：被告廖志鴻供出毒品愷他命來自趙益賢，且趙益賢亦據遭警查獲，被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用云云。惟查：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該條項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院102年度台上字第2255號判決要旨參照）。⑵被告廖志鴻雖曾供稱：我的毒品愷他命係源自趙益賢，因我
供述而遭警查獲趙益賢云云，然查原審向新北市政府警察局刑事警察大隊函查結果，該局刑事警察大隊函覆原審稱：「查本案係由本大隊於102年4月22日起報請新北地方法院檢察署藏股黃檢察官正綱指揮偵辦。並於103年4月22日起聲請通訊監察（102年聲監字第000536號）獲准偵辦。」「案經執行通訊監察後，於103年5月27日認時機成熟，復聲請搜索票、拘票同步執行時，將犯嫌廖志鴻、趙益賢二人同時查獲到案。」等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊103年4月23日新北警刑四字第0000000000號函在卷足按（見原審卷第56頁）。嗣被告及辯護人再執此事由提起上訴，本審分別再向新北市政府警察局刑事警察大隊、臺灣新北地方法院檢察署函查結果，據該局刑事警察大隊函覆稱：「本案經臺灣新北地方法院核准實施通訊監察（102年聲監字第000536號），監察期間即得知趙益賢為廖志鴻之毒品上游來源，於102年5月27日本隊執行查緝時，被告趙益賢與廖志鴻即為本隊同步查緝目標之一，由臺灣新北地方法院檢察署藏股檢察官核發拘票，於102年5月28日查獲趙益賢到案，非因被告廖志鴻之供述，始查獲趙益。」等情，且臺灣新北地方法院檢察署亦函覆：本件並未因被告廖志鴻之供述而查獲趙益賢等語，分別有新北市政府警察局刑事警察大隊103年9月16日新北警刑四字第0000000000號函臺灣新北地方法院檢察署103年9月22日新北檢榮藏102偵16318字第32493函存卷足憑（見本院卷第37頁、第41-1頁）。再者，證人即承辦本案員警 王順賢 於本院審理時亦證稱：我們從監聽上揭行動電話中，就知道被告廖志鴻毒品來源為趙益賢，因為我擔任警察工作約有8年辦過很多毒品案件，在監聽廖志鴻行動電話時，廖志鴻與趙益賢在電話中的對話內容大概就是有人會打給廖志鴻來要毒品，如果不夠，廖志鴻就會打給電話給趙益賢，跟他拿毒品等語（見本院卷第64頁至第65頁），足見被告雖曾供稱其毒品來源為趙益賢，但於被告未供述前，趙益賢已為警方自監聽通訊監察內容鎖定，同時向檢察官聲請被告及趙益賢之拘票，因而拘獲被告、趙益賢，足徵警方於廖志鴻未供出毒品來源之前，已依通訊監察所得之譯文資料，對於趙益賢提供第三級毒品部分，已有相當合理之懷疑。準此，警方查獲趙益賢提供第三級毒品之事實，與被告供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑之適用灼明。
5.被告及辯護人均陳稱：被告廖志鴻販賣毒品之對象僅2人，販賣次數祇有5次，販賣所得亦僅2000元，且犯後坦承犯行，有悔過之意，如處以最低度之刑即無期徒刑，猶嫌過重，有情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，其犯罪之情狀顯可憫恕情形，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號判例、97年度台上字第352號判決要旨參照）。且參以刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決要旨參照）。足徵刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告如附表一編號1至
5所示5次犯罪情節，堪認被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟貪圖不法利益，犯下本案之罪，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且其於附表一編號1至5所示犯行，犯罪時間僅約一星期內，即犯多達5次次販賣毒品愷他命罪，足見販賣次數之密集，犯罪情節非輕，被告犯罪情節並無顯可憫恕之情形灼明。
⑵至被告及辯護人另陳稱：被告犯後坦承犯行，有悔過之意，
販賣毒品愷他命數量不多，犯罪情節輕微，客觀上足以引起一般同情，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。然按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」（最高法院28年度上字第1064號判例要旨參照）。揆諸上揭說明，足見被告固於本案偵、審中迭次坦白犯行，犯罪所得共2000元，縱認低微等情狀，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不依刑法第59條減輕其刑。
⑶至被告及辯護人另舉他案販賣毒品案件，援引刑法第59條減
輕其刑判決，資為被告亦有該條規定情堪憫恕之適用，惟查每件個案情節不同，自不得比附援引，是被告及辯護人此部分所稱，尚有誤會。
6.被告所犯上開5次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡明知為偽藥而轉讓（附表二編號1至3所示）部分：
1.按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓予附表二編號1至3所示之人趙益賢、洪嘉慶之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第
8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；本案被告轉讓附表二編號1至
3所示各次愷他命數量並未超過淨重20公克，此經被告供明在卷，並為證人即附表二編號1至3所示趙益賢、洪嘉慶所肯認，可見被告各次轉讓愷他命之數量尚未逾淨重20公克之公告標準，是無第8條第6項之法定加重事由。惟93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
2.核被告廖志鴻就如犯罪事實欄附表二編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪（3罪）。被告所犯上開3次明知為偽藥而轉讓罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
3.另按藥事法並無關於轉讓偽藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地。故被告雖於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白轉讓禁藥犯行，然依上開說明，此部分並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第5604號、100年度台上字第3683號判決要旨參照），附此敘明。
三、撤銷改判部分（即販賣第三級毒品及定應執行刑部分）：原審就被告關於犯罪事實欄附表一編號1至5所為之販賣第三級毒品愷他命部分，認罪證明確，予以論罪科刑，並定其應執行之刑，固非無見。惟查：㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，已如前述。本件原判決以被告販賣第三級毒品之對象為2人，然其販賣之毒品數量不多，每次交易金額為新臺幣400元，獲利有限，其所為與連續多次大量販賣毒品之嚴重危害治安情形尚有不同，如處以法定最低刑，猶嫌過重，不無情輕法重，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，對被告所犯各罪，酌量減輕其刑，然原判決所指上情縱屬實情，亦屬刑法第57條所定應於法定刑內審酌量刑之事項，而販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使數量非鉅、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，客觀上實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事，原判決未敘明被告所犯究有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上情，逕引刑法第59條規定減輕其刑，於法自有未合。㈡又按有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法（最高法院100年度台上字第380號判決要旨參照）。
被告於原審即主張其供出毒品來源為趙益賢，趙益賢因而遭警查獲，並舉其本人警詢及趙益賢警詢筆錄在卷足按，主張其有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用云云。惟查，警方查獲趙益賢提供第三級毒品之事實，與被告供出毒品來源間，欠缺先後且相當之因果關係，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑之適用乙節，業如前述。揆諸上揭說明，原判決對此被告主張有利之證據及辯解，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，原判決未予論述不採之理由，容有微疵。被告上訴指摘原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，固無理由。檢察官上訴以原判決適用刑法第59條減輕其刑於法未合及定應執行刑過輕不當，則有理由，暨原判決此部分有上開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身染有施用毒品惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍為販賣，其犯罪之動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，惟兼衡被告販賣第三級毒品各該次之數量、金額，獲取之利益，犯罪後配合警方查獲趙益賢，且坦承犯行等一切情狀，分別量處附表一編號1至5所示之宣告刑，並定其應執行刑之刑。另被告所犯附表一編號1至5所示之罪，屬不得易服社會勞動之罪，與被告所犯附表二編號1至3所示各罪，屬得易服社會勞動之罪（詳後述），應分別定其應執行刑。又被告為附表一編號
1至5所示販賣第三級毒品犯行時，聯繫使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，業據被告於原審供明在卷，雖未扣案，然其於原審供稱該行動電話現仍由其使用中（見原審卷第78頁背面），無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第三級毒品罪項下，併予宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，應追徵其價額。被告各次販賣毒品所得之財物各為
400元（400元5合計2000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各次販賣第三級毒品罪項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告為警查獲時扣得之愷他命共3包（共驗餘淨重5.7425公克），被告供稱係供己施用等語（見原審卷第77頁、本院卷第47頁背面），另扣案電子磅秤1台、分裝袋1包，被告陳稱非其所有（見本院卷第47頁背面），且查無證據證明與本案被告所犯上開販賣愷他命之犯行有關，爰不於本案被告所犯各罪項下，併予宣告沒收，附此敘明。
四、上訴駁回部分（即轉讓偽藥部分）：原審認被告就犯罪事實欄附表二編號1至3所示之轉讓偽藥罪，罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，審酌被告無視法令，無償提供愷他命予他人施用，助長施用毒品之行為，且其行為所生危害，非僅使施毒者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為均屬非是，惟念被告犯後坦承犯罪，態度尚稱良好，暨其等之素行、犯罪動機、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處附表二編號1至3所示之宣告刑，並定其應執行有期徒刑8月。復說明被告此部分所犯之罪所處之刑（即附表二編號1至3所示各罪），屬得易服社會勞動之罪，與被告所犯販賣第三級毒罪罪所處之刑，屬不得易服社會勞動之罪部分（即附表一編號1至5所示各罪），應分別定其應執行刑。末復敘明被告為附表二編號1、
2所示轉讓偽藥犯行時，聯繫使用之0000000000號行動電話
1支（含SIM卡1張），為其所有，業據被告廖志鴻於原審供明在卷，雖未扣案，然被告廖志鴻於原審供稱該行動電話現仍由其使用中（見原審卷第78頁背面），無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯附表二編號1、2所示轉讓偽藥罪項下，併予宣告沒收。核其認事用法，並無不合，量刑尚稱妥適，被告就此部分上訴主張原判決量刑太重云云，惟按關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102年度台上字第2252號判決要旨參照）。查藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」原判決依據前揭規定，就刑法第57條各款所列事項，審酌被告之一切情狀，對其所犯轉讓偽藥共3罪部分，分別量處有期徒刑4月、4月、3月，並於各刑中之最長期（4月）以上，各刑之合併刑期（11月）以下，定其應執行之刑（8月），於法並無不合，量刑尚稱妥適，被告就此部分猶執前詞，主張原判決量刑太重，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂懿庭中華民國103年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第三級毒品愷他命┌──┬──────┬───────┬────────────┬───────────┐│編號│時間│地點│行為及對象│主文│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年4月25日│新北市土城區金│廖志鴻以0000000000號行動│廖志鴻販賣第三級毒品，││1│15時19分後之│城路2段之廣川│電話與紀宜秀所使用之0989│處有期徒刑貳年捌月。未│││某時許│醫院附近│542631號行動電話聯絡後，│扣案之0000000000號行動│││││於左列時、地，以400元之│電話壹支（含SIM卡壹張│││││價格，販賣重量約1公克（│）沒收，如全部或一部不│││││起訴書略為數量不詳）之愷│能沒收時，追徵其價額。│││││他命予紀宜秀。│未扣案之犯罪所得新台幣││││││肆佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年4月25日│新北市土城區金│廖志鴻以0000000000號行動│廖志鴻販賣第三級毒品，││2│21時27分後之│城路2段之廣川│電話與洪喧俞所使用之0989│處有期徒刑貳年捌月。未│││某時許│醫院附近│981077號行動電話聯絡後，│扣案之0000000000號行動│││││於左列時、地，以400元之│電話壹支（含SIM卡壹張│││││價格，販賣重量約1公克（│）沒收，如全部或一部不│││││起訴書略為數量不詳）之愷│能沒收時，追徵其價額。│││││他命予洪喧俞。│未扣案之犯罪所得新台幣││││││肆佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年4月26日│新北市中和區員│廖志鴻以0000000000號行動│廖志鴻販賣第三級毒品，││3│20時6分後之│山路142巷22之3│電話與洪喧俞所使用之0989│處有期徒刑貳年捌月。未│││某時許│號附近│981077號行動電話聯絡後，│扣案之0000000000號行動│││││於左列時、地，以400元之│電話壹支（含SIM卡壹張│││││價格，販賣重量約1公克（│）沒收，如全部或一部不│││││起訴書略為數量不詳）之愷│能沒收時，追徵其價額。│││││他命予洪喧俞。│未扣案之犯罪所得新台幣││││││肆佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤│4│102年4月30日│新北市中和區員│廖志鴻以0000000000號行動│廖志鴻販賣第三級毒品，│││9時41分後之│山路142巷22之3│電話與洪喧俞所使用之0989│處有期徒刑貳年捌月。未│││某時許│號附近│981077號行動電話聯絡後，│扣案之0000000000號行動│││││於左列時、地，以400元之│電話壹支（含SIM卡壹張│││││價格，販賣重量約1公克（│）沒收，如全部或一部不│││││起訴書略為數量不詳）之愷│能沒收時，追徵其價額。│││││他命予洪喧俞。│未扣案之犯罪所得新台幣││││││肆佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤│5│102年5月1日9│新北市中和區員│廖志鴻以0000000000號行動│廖志鴻販賣第三級毒品，│││時9分後之某│山路142巷22之3│電話與洪喧俞所使用之0989│處有期徒刑貳年捌月。未│││時許│號附近│981077號行動電話聯絡後，│扣案之0000000000號行動│││││於左列時、地，以400元之│電話壹支（含SIM卡壹張│││││價格，販賣重量約1公克（│）沒收，如全部或一部不│││││起訴書略為數量不詳）之愷│能沒收時，追徵其價額。│││││他命予洪喧俞。│未扣案之犯罪所得新台幣││││││肆佰元沒收，如全部或一││││││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│└──┴──────┴───────┴────────────┴───────────┘
附表二：轉讓偽藥┌──┬──────┬───────┬────────────┬───────────┐│編號│時間│地點│行為及對象│主文│├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年4月26日│新北市板橋區雙│經趙益賢以0000000000號行│廖志鴻明知為偽藥而轉讓││1│11時11分後之│十路附近某處│動電話與廖志鴻使用之0981│，處有期徒刑肆月。未扣│││某時許││916590號行動電話聯絡後，│案之0000000000號行動電│││││廖志鴻於左列時、地，無償│話壹支（含SIM卡壹張）│││││轉讓4公克之愷他命予趙益│沒收。│││││賢。││├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年4月28日│新北市板橋區雙│經趙益賢以0000000000號行│廖志鴻明知為偽藥而轉讓││2│23時55分後至│十路附近某處│動電話與廖志鴻使用之0981│，處有期徒刑肆月。未扣│││同年月29日1││916590號行動電話聯絡後，│案之0000000000號行動電│││時許之期間││廖志鴻於左列時、地，無償│話壹支（含SIM卡壹張）│││││轉讓4公克之愷他命予趙益│沒收。│││││賢。││├──┼──────┼───────┼────────────┼───────────┤││102年5月27日│台北市松山區某│廖志鴻於左列時、地，無償│廖志鴻明知為偽藥而轉讓││3│中午某時許│處之車牌號碼00│轉讓僅供施用1次數量不詳│，處有期徒刑參月。││││92-K9號自用小│之愷他命予洪嘉慶。│││││貨車內│││└──┴──────┴───────┴────────────┴───────────┘