裁判字號：最高法院103年台上字第402號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告黃○○（即Ａ1）（真實姓名、年籍、住所均詳卷
）選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年八月十三日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一二○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第二九○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨以：被告Ａ1為Ｂ女之親生父親，Ｃ女係其配偶（以上三人姓名、年籍均詳卷），明知Ｂ女為未滿十四歲之幼女，竟基於強制性交之犯意，自民國九十六年十月起，至九十九年十二月十六日為止，利用與Ｂ女共浴之機會，在台南市永康區住處（地址詳卷）一樓主臥室之浴室內，違反Ｂ女意願，先將食指插入Ｂ女之陰道直至Ｂ女喊痛方為住手。被告復同時要求Ｂ女以口含住陰莖為其口交，直至射精為止之方式，對Ｂ女每星期強制性交約二次得逞。被告並向Ｂ女恫稱不得將上情告知Ｃ女，否則將會毆打Ｂ女及Ｃ女，Ｂ女不得已隱忍至九十九年十二月十八日，因耳聞被告與Ｃ女談及離婚事宜，而被告積極爭取Ｂ女之監護權，Ｂ女至為恐懼而告知Ｃ女其遭被告長期性侵害乙節，Ｃ女即報警查悉上情。因認被告涉有刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌等語。惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、檢察官上訴意旨略稱：㈠告訴人Ｂ女是000年0月出生，被害時為九十六年間，僅小學一年級，而作此陳述時為小學四年級，年紀尚小，時間觀念顯然薄弱，要其多次陳述每星期被性侵幾次並要求其歷次陳述均相同無誤，顯不可能，原審以其陳述被害之週期不盡相同即認其證言不可信，違背論理法則。㈡Ｂ女受被告長期性侵，要Ｂ女陳述被告何次性侵時以手指插入Ｂ女陰道，同時並令Ｂ女以嘴巴含住被告之陰莖，何次是同地先後為之，何次僅以其中一方式性侵，顯不可能，原判決認Ｂ女之指訴不一致，顯違背經驗法則。Ｂ女指訴被告性侵之方式是洗澡時，都會把手指插進她尿尿的地方直到她喊痛時停止，且會叫她用嘴巴含住被告尿尿的地方一直到排白白的東西跑到她嘴巴為止，才會叫她停下來等語（偵查卷第二十一頁）。而Ｂ女所指的（以手指插入陰道時）「會痛」，「排出白白的東西（射精）」等，均非年僅七歲之女孩能憑空想像而得，除非其確有此體驗，又其說出（被告）「排出白白的東西」，顯見其確實有此體驗而非因他人之教導才為此說法（如係大人所教，一定會說射精而非「排出白白的東西」）；Ｂ女於偵查中經檢察官當庭要求其形容被告生殖器的樣子而繪有被告生殖器外貌，並於其上標示生殖器上有黑痣之特徵，及所稱白色液體流出之位置圖（偵查卷第二十四頁），原判決認為因上訴人常與Ｂ女一起洗澡，故Ｂ女知悉被告生殖器上有黑痣之特徵不足為奇，至於Ｂ女如何知道以嘴含住男性生殖器以手上下抽動之性侵過程，原判決認為Ｂ女已十歲，現代人發育較早，思想較早熟及以國內資訊之發達與取得容易之程度，不排除Ｂ女曾因接觸某些管道得以獲取此部分之資訊而對此瞭解之可能性，惟謂曾共同洗澡即記住他人生殖器部位之特徵，實難想像，除非經過細微之觀察，而在何情況下會細微觀察？故Ｂ女指訴被告口交性侵之情形，信而有徵；Ｂ女亦明白指出被告精液射出之位置，原判決以「Ｂ女已逾十歲，現代人發育較早，思想較早熟及以國內資訊之發達與取得容易之程度，不排除Ｂ女曾因接觸某些管道得以獲取此部分之資訊而對此瞭解之可能性」，而認Ｂ女該部分之陳述不實，顯有違論理法則與經驗法則。且原判決謂「不排除」…，顯然未就該部分詳為調查是否有此可能性即自下判斷，亦有應調查之證據而未調查違背法令。㈢原判決以Ｂ女之陳述與證人Ｃ女、Ｄ男（被告之子，姓名、年籍詳卷）之證述不符而有瑕疵作為Ｂ女指訴不可信之理由，原判決又謂「且不論Ｃ女或Ｄ男之證述內容，均與Ｂ女指訴被告有在浴室內『以手指插入Ｂ女之陰道直至Ｂ女喊痛方為住手』，或『要求Ｂ女以口含住Ａ1之陰莖為Ａ1口交，直至射精為止』等性侵之構成要件事實沒關聯」，既謂Ｃ女或Ｄ男之證述內容，與Ｂ女指訴之內容無關聯，又謂「告訴人Ｂ女之指訴，或與證人Ｃ女或Ｄ男之證述不符而有瑕疵」，顯有判決理由矛盾之違背法令等語。
三、惟查：㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦即須有補強證據以資擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性，是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。原判決於理由中已詳述，告訴人Ｂ女之指訴或前後不一，或與證人Ｃ女、Ｄ男之證述不符，或與現存證據、常理不符而有瑕疵，且不論Ｃ女或Ｄ男之證述內容，均與Ｂ女指訴被告有在浴室內「以食指插入Ｂ女之陰道直至Ｂ女喊痛方為住手」，或「要求Ｂ女以口含住Ａ1之陰莖為Ａ1口交，直至射精為止」等性侵之構成要件事實沒有關聯，而Ｂ女所繪製之圖，仍屬其指訴之範疇，均不足作為Ｂ女指訴其遭被告性侵之補強證據，另Ｂ女之精神鑑定結果並不認為Ｂ女有因性侵造成之創傷後壓力症狀，驗傷診斷書亦無法證明Ｂ女之處女膜究係是其本身處女膜之型態，或確實是遭外物侵入所致，甚亦無法證明係被告所為，是告訴人Ｂ女之指訴內容既有瑕疵可指，且無補強證據以證明其指訴之真實性，自不能單憑其指訴，遽認被告有檢察官所指加重強制性交犯行（原判決第十三頁）。已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，詳敘其如何綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，上訴意旨有關此部分之指摘核非合法之第三審上訴理由。㈡告訴人Ｂ女係000年0月出生，有其年藉在卷可參，其被害時為九十六年間，僅小學一年級，而作此陳述時為小學四年級，年紀尚小，時間觀念薄弱，指述被告犯罪之期間長，要其多次陳述每星期被性侵幾次之歷次陳述均相同無誤，顯不可能，惟其於警、偵及第一審理中就其被性侵害次數「幾乎每天」、「一個禮拜大概一次」、「一個禮拜至少會有二、三次」等證述，有嚴重之分歧，自不能漠視此一瑕疵，而得遽予採信，上訴意旨所指尚非有理由，亦不得資為合法之第三審上訴理由。㈢原判決理由已就Ｂ女之指訴及對Ｂ女為精神鑑定與驗傷結果等卷內資料，如何均不足以證明被告確有公訴意旨所指之犯行，而無從資為被告論罪之依據，逐一詳加剖析論斷，並於理由五之
㈡、㈧說明上訴意旨㈡所指Ｂ女指訴各節，如何仍有合理之懷疑，尚無從形成被告有罪確信之心證理由，其論斷與證據法則無違，難認違法。上訴意旨㈡任意指摘原判決違背經驗、論理法則，及調查未盡，亦非適法之上訴第三審理由。㈣其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十八日
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