臺灣彰化地方法院112年度訴字第90號刑事判決

臺灣彰化地方法院刑事判決

112年度訴字第90號

公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告賴慶文

指定辯護人薛力榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8220號），本院判決如下：

　　主文

賴慶文犯如附表一、二、三主文欄所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑及沒收。

事實

一、賴慶文明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，仍使用門號0000000000號行動電話(IMEI：000000000000000，未扣案)與 洪琮勝 、 林經緯 聯繫後，分別為下列行為：

(一)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示之時間，與洪琮勝聯絡交易毒品事宜後，均隨即在彰化縣花壇鄉永春村油車巷(三春老樹)附近，販賣第一級毒品海洛因給洪琮勝。

(二)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表二所示之時間，與林經緯聯絡交易毒品事宜後，均隨即在彰化縣員林市山腳路某處，販賣第一級毒品海洛因給林經緯。　　

(三)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因給洪琮勝、林經緯各1次。　　

二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理由

一、證據能力：

(一)按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。然被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨可資參照)。查檢察官於110年8月10日偵訊時，諭知具結義務及偽證之處罰，命證人林經緯朗讀證人結文後命簽名具結，惟卷內並無證人林經緯之證人結文，本院參酌檢察官於訊問前，已依法告知證人林經緯權利事項，並無違法訊問之情，且將筆錄交付閱覽無訛始令其簽名，復無證據得以證明認定其陳述時非基於自由意志而為，是綜合當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，堪認證人林經緯係出於自由意志而陳述，且衡酌其於偵訊時係緊接於警詢後為之，距離案發時間近，記憶清晰，應較無時間或動機去編造事實，其陳述具有較可信性，並為證明本案犯罪事實所必要，應認其於偵訊時之證述有證據能力。

(二)本判決其餘所引用被告賴慶文以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力(見本院卷第378、422至423頁)，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證據能力。　　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人洪琮勝、林經緯於警詢及偵查中之證述大致相同(見偵卷第71至87、107至121、319至321、367至368頁)，並有通聯調閱查詢單、本院通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽(見偵卷第93、137、139、141至160頁、本院卷第125至307頁)，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事，是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。查本案被告販賣海洛因給他人，可從中賺取部分毒品供自己施用一節，業據被告供承在卷(見本院卷第376頁），足認被告於事實欄一(一)、(二)所示販賣海洛因之行為時，主觀上具有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)罪名及罪數：

　1.核被告就事實欄一(一)、(二)所示之犯行(即附表一、二部分)，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一(三)所示之犯行(即附表三部分)，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

　2.被告販賣、轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開16罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　

(二)刑之加重事由：

　　被告前因公共危險案件，經本院以108年交簡字第910號判處有期徒刑3月確定，於108年10月3日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告未因前揭刑之執行產生警惕作用，主觀上仍欠缺對法律之尊重及自我約束能力，對刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨及衡諸其於本案之犯罪情節，並無因累犯之加重而生罪刑不相當之情形，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)刑之減輕事由：

1.毒品危害防制條例第17條第2項：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告(或犯罪嫌疑人)承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的(最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照)。

　⑵被告就附表二編號1、附表三編號1、2所示之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之(至於販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之)。

　⑶就附表一編號1至8、附表二編號2至6所示之犯行，檢察官認被告並未於偵查中自白，被告辯稱：第一次做筆錄時，我剛進勒戒所時，那時藥癮還沒有退所以才沒有承認，員警那時給我聽錄音，我都聽不清楚，第二次再叫我去和美分局做筆錄，我那時候藥癮已經退了，所以我都承認，我跟檢察官說證人只有跟我買1、2次，是因為大部分都是來討，有時候我都讓他們欠等語(見本院卷第373至374頁)，辯護意旨則以：被告在本院審理時完全自白，偵查時對於販賣事實與起訴書不符之處，起因在於受訊問時毒癮尚未戒斷，其記憶與理解、認知有所差池，復因在毒品交易過程中，購買人或有要求賒帳，或有討要，或有欠款未償等種種情形，導致被告對販賣次數認知的差異，故應認被告在偵查中已有自白等語。

　　經查，被告於①110年8月19日警詢時經警提示關於此部分犯罪之通訊監察譯文，雖矢口否認犯罪，惟被告於②111年7月28日偵訊時，檢察官僅概括訊以「是否認識施焜榮、王智正、洪琮勝、林經緯、 洪欣蔚 、 林家宏 ？」、「你有無賣毒品給這6個人？」「你是不是賣很多次？」等語，被告分別答以「我都認識」、「有，我是賣第一級毒品」、「每個人只有賣1、2次」等語，檢察官遂於111年8月15日發指揮書，指揮彰化縣警察局和美分局製作被告筆錄(提示通訊監察譯文)，請被告確認販賣毒品之對象、時間、地點(見偵卷第299頁指揮書)，被告於③111年8月23日警詢時表示承認有各販賣一次海洛因給王智正、洪琮勝、林經緯、洪欣蔚、林家宏，員警就被告與洪琮勝、林經緯通話部分，僅提示附表二編號1、附表三編號1當日之通訊監察譯文，被告均承認有在上開通話後販賣海洛因給林經緯、洪琮勝，被告於④111年11月28日偵訊時，檢察官又概括問「是否承認販賣毒品給王智正、洪欣蔚、林經緯、洪琮勝、林家宏等人？」、「販賣次數？」等語，被告分別答以「我承認」、「每人均1次」等語，檢察官復僅提示附表三編號1之110年4月23日通訊監察譯文及證人洪琮勝對該日通聯之說法，然未就被告各次販賣之對象、時間、地點予以特定，亦未提示其他通訊監察譯文，給予被告逐一辯明犯罪嫌疑之機會。且被告本案被訴販賣第一級毒品海洛因給洪琮勝次數8次、林經緯次數6次，另案被訴販賣第一級毒品海洛因給王智正次數10次(經檢察官以110年度偵字第13904號提起公訴，由本院111年度訴字第1152號案件受理，見本院卷第55至57頁)、施焜榮次數1次、洪欣蔚次數11次、林家宏次數12次(經檢察官以111年度偵字第4909、17268號提起公訴，由本院112年度訴字第13號案件受理，見本院卷第59至62頁)，被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因次數總計多達48次，均在上開①至④所示之警詢及偵訊當日訊問完畢(經本院調閱111年度訴字第1152號、112年度訴字第13號案件卷宗核閱，見本院卷第313頁)，又被告先前曾於①110年8月19日警詢時表示聽不出來警方播放、提示之各該次通訊監察錄音內容之通話者為何人及內容為何(見偵卷第15至64頁)，而有一時遺忘、無法辨認之情，已難期被告可以就各次犯行全部自己逐一勾稽回憶而主動辨明，而②③④警偵當時已距離案發時間至少1年餘之久、被告販賣多次、多個對象且多個犯罪事實歷經相當之時程，惟檢警竟未再就此部分之各次犯罪事實及各該相關通訊監察錄音內容、譯文或證人洪琮勝、林經緯之警詢或偵查筆錄，逐一播放或提示供被告回憶、確認，進而核對各次販賣毒品之時間、地點、過程，僅由被告徒憑久遠或已模糊之記憶印象，籠統答稱每個人(即購毒者林經緯、洪琮勝等人)只有賣1、2次，甚至更未進一步向被告確認其在此坦認之每個人只有賣1、2次或1次，究竟是哪1、2次或1次，而未給予被告始末、逐一辯明犯罪嫌疑之機會，形同未就犯罪事實進行偵訊，檢察官即逕依其他證據對被告提起公訴，揆諸上開說明，應認檢察官並未給予被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，因而違反上開程序規定，影響被告充分行使防禦權，於此特別狀況，應認被告只要在審判中自白，即有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用，始符合該條項規定之規範目的。從而，被告於本院審理時，對於附表一編號1至8、附表二編號2至6所示之販賣海洛因犯行，已自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之(至於販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之)。

　2.毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告雖於偵查時供出其毒品來源，惟檢警並未因而查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警察局和美分局112年2月6日和警分偵字第1120002213號函文所附職務報告、112年3月8日和警分偵字第1120005978號函文所附職務報告、臺灣彰化地方檢察署112年3月15日彰檢原黃111偵8220字第1129011249號函及附件附卷可參(見本院卷第121、123、403、405、407-3至411頁)，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　

　3.刑法第59條：　

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告所犯如事實欄一(一)、(二)所示各次販賣第一級毒品罪(即附表一、二部分)之金額及獲取之利益甚微，販賣毒品數量非鉅，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，認其情顯有可憫恕之處，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑，並遞減之。　　

(四)量刑：

　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓海洛因給他人，增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序造成危害，實應嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其各次販賣毒品及轉讓海洛因之動機、目的、手段、情節、數量及販賣獲利金額多寡，暨被告自 陳高中 畢業之智識程度、之前打工、月收入約新臺幣(下同)2萬多元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二、三所示之刑。

(五)不予定應執行刑之說明：　　

　　按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生(最高法院111年度台上字第265號判決意旨可參)。查被告本案所犯之罪雖為數罪併罰之案件，然被告尚有另案販賣第一級毒品案件經檢察官起訴、繫屬法院尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認被告本案所犯各罪尚有可能與其他案件合併定執行刑，參酌上開所述，本院認基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，就被告所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，待被告所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本案爰不予定應執行刑，併此敘明。

四、沒收：

(一)被告就如附表一、二所示各次販賣毒品行為之交易對價，為其犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　

(二)被告於本案販賣、轉讓第一級毒品所用之行動電話(IMEI：000000000000000)及門號0000000000號SIM卡並未扣案，本院考量被告本案犯行迄今已有相當時間，而行動電話及門號申辦容易，屬日常生活常見並具有可替代性之用具，且以電子通訊產品因科技發展日新月異、更迭迅速之情以觀，該等物品現在殘餘價值不高，若逕予宣告沒收或追徵價額，對於被告上開不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，沒收宣告欠缺刑法上之重要性，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官劉欣雅、林士富到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　26　　日

刑事第一庭審判長法官廖健男

法官林慧欣

法官胡佩芬

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　26　　日

書記官蔡忻彤

附錄本案論罪科刑法條：　　　

毒品危害防制條例第4條第1項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。　　　　　

附表一：