裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院109年上訴字第1525號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1525號上訴人即被告 陳育聖 選任辯護人 孫安妮 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9年度訴字第428號，中華民國109年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3157、4992號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳育聖明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他 命之犯意，持用插用門號0000000000、0000000000號SIM卡之ASUS牌手機2支作為交易毒品之聯絡工具，於如附表所示之交易時間、地點，販賣甲基安非他命與如附表所示之 張允 斌、 潘洋振 、 陳維志 等人。嗣經警方持原審核發之搜索票，於民國109年3月30日下午
5時25分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號之800號房執行搜索，當場扣得陳育聖所持用之上開ASUS牌手機2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張，其中ASUS牌手機1支＜含門號0000000000號SIM卡1張＞已發還所有人 藍意雯 ）。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告陳育聖於警詢、偵查中、原審及本院審理中均供承不諱，核與證人即購毒者 張允斌 、潘洋振、陳維志、證人即被告之妻藍意雯於警詢及偵查中之證述情節均互有相符（見警卷第177至186頁、第283至287頁、第327至338頁；第387至400頁；偵卷一第275至276頁；偵卷二第63至67頁、第129至131頁、第195至199頁），並有原審108年聲監字第801號、108年聲監續字第1480號、109年聲監字第60號、109年聲監續字第179、330、331號通訊監察書暨電話附表、手機門號查詢結果畫面、通聯調閱查詢單、被告與張允斌、潘洋振、陳維志通話之通訊監察譯文各1份、原審109年聲搜字第293、294號搜索票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場搜索照片2張、扣押物品照片4張在卷可稽（見警卷第35至37頁、第39至41頁、第43頁、第53至59頁、第61至63頁、第109至119頁、第137頁、第303頁、第353至357頁、第409至415頁；原審卷第81至83頁），復有扣案之ASUS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）及現未扣案之ASUS牌手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張，已發還藍意雯，下同）可佐。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告雖供稱：販賣甲基安非他命都沒有獲利等語（見警卷第33頁反面），然被告所為既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒
品罪規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。該罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之法定刑已提高有期徒刑下限及罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪規定論處。
㈡核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示6罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
按毒品危害防制條例第17條第2項於108年12月17日修正，
109年1月15日經總統公布，自公布後6個月即109年7月15日施行，修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第
8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定論處。是被告就其所犯如附表編號1至6所示之販賣第二級毒品罪，於偵查、原審及本院審理時均坦承其犯行不諱，已如前述，是被告應依前開規定減輕其刑。
四、原審因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且被告亦應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通毒品所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為實不足取；惟考量被告犯後始終坦承犯行之態度，前無犯罪前科紀錄，本次犯罪為初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告販賣毒品種類、對象、次數、金額，暨被告自陳其教育程度、工作狀況及家庭生活狀況（詳見原審卷第146頁）等一切情狀，分別量處附表宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑
5年，以資懲儆。並認：㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之ASUS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現未扣案之ASUS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），均分別為被告供本案販賣毒品所用之物，業據被告坦認在卷（見原審卷第22頁、第94頁、第145頁），是不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，另就未扣案之ASUS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣如附表編號1、3至6所示之第二級毒品甲基安非他命與張允斌、潘洋振、陳維志等人，收取如附表編號1、3至6所示之金額，而此部分犯罪所得既未扣案，為避免被告坐享犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各在被告所犯如附表編號1、3至6所示之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所犯如附表編號2所示部分，因張允斌賒帳，故被告尚未收取如附表編號2所示販賣毒品之交易金額，即不予宣告沒收。
㈢至其餘扣案之手機2支、分裝袋3包、監視器主機1台，依
卷內事證尚無證據證明與被告本案犯行具有關連性，尚不予宣告沒收。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月16日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬─────┬───────┬─────┬─────────┐│編號│行為人│交易對象│交易時間、│交易地點│交易方式│毒品種類及│所犯罪名、宣告刑及│││││地點│││交易金額│沒收│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│1│陳聖│張允斌│108年10月│陳聖位在│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││7日下午7│屏東縣 萬巒 │0000000000號手│命，新臺幣│品，處有期徒刑參年│││││時8○○○鄉○○路OO│機與張允斌持用│（下同）2,│捌月。扣案之ASUS牌││││││O之O號住│門號0000000000│000元│手機壹支（含門號Ｏ││││││處附近之某│號手機聯繫後，││000000000││││││公園│於左列所示交易││號SIM卡壹張）沒收│││││││時間、地點，由││；未扣案之犯罪所得│││││││陳育聖販賣如右││新臺幣貳仟元沒收，│││││││列所示之甲基安││於全部或一部不能沒│││││││非他命1小包與││收或不宜執行沒收時│││││││張允斌。││，追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│2│陳聖│張允斌│108年10月│陳育聖位在│張允斌持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││20日下午11│屏東縣萬巒│0000000000號手│命，1,000│品，處有期徒刑參年│││││時17○○○鄉○○路OO│機與陳育聖持用│元（張允斌│柒月。扣案之ASUS牌││││││O之O號住│門號0000000000│賒帳）│手機壹支（含門號Ｏ││││││處門口│號手機聯繫後，││000000000│││││││於左列所示交易││號SIM卡壹張）沒收│││││││時間、地點，由││。│││││││陳育聖販賣如右│││││││││列所示之甲基安│││││││││非他命1小包與│││││││││張允斌，惟張允│││││││││斌尚未給付1,00│││││││││0元與陳育聖。│││├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│3│陳聖│潘洋振│109年2月│屏東縣 新埤 │陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││7日下午8│鄉萬隆村之│0000000000號手│命，500元│品，處有期徒刑參年│││││時6分許│沿山公路（│機與潘洋振持用││陸月。未扣案之ASUS││││││即屏185縣│門號0000000000││牌手機壹支（含門號││││││道）某處路│號手機聯繫後，││000000000││││││旁│於左列所示交易││三號SIM卡壹張）沒│││││││時間、地點見面││收，於全部或一部不│││││││，由陳育聖販賣││能沒收或不宜執行沒│││││││如右列所示之甲││收時，追徵其價額；│││││││基安非他命1小││未扣案之犯罪所得新│││││││包與潘洋振。││臺幣伍佰元沒收，於│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│4│陳聖│潘洋振│109年2月│屏東縣新埤│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││13日（起訴│鄉萬隆村海│0000000000號手│命，500元│品，處有期徒刑參年│││││書誤載為2│風寮之沿山│機與潘洋振持用││陸月。未扣案之ASUS│││││月17日，業│公路某處路│門號0000000000││牌手機壹支（含門號│││││經公訴檢察│旁│號手機聯繫後，││000000000│││││官當庭更正││於左列所示交易││三號SIM卡壹張）沒│││││）下午5時││時間、地點見面││收，於全部或一部不│││││17分許││，由陳育聖販賣││能沒收或不宜執行沒│││││││如右列所示之甲││收時，追徵其價額；│││││││基安非他命1小││未扣案之犯罪所得新│││││││包與潘洋振。││臺幣伍佰元沒收，於│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│5│陳聖│潘洋振│109年2月│同上│陳育聖持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││20日中午12││0000000000號手│命，500元│品，處有期徒刑參年│││││時52分許││機與潘洋振持用││陸月。未扣案之ASUS│││││││門號0000000000││牌手機壹支（含門號│││││││號手機聯繫後，││000000000│││││││於左列所示交易││三號SIM卡壹張）沒│││││││時間、地點見面││收，於全部或一部不│││││││，由陳育聖販賣││能沒收或不宜執行沒│││││││如右列所示之甲││收時，追徵其價額；│││││││基安非他命1小││未扣案之犯罪所得新│││││││包與潘洋振。││臺幣伍佰元沒收，於│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│├──┼───┼────┼─────┼─────┼───────┼─────┼─────────┤│6│陳聖│陳維志│109年3月│陳育聖位在│陳維志持用門號│甲基安非他│陳育聖販賣第二級毒│││││3日下午8│屏東縣萬巒│0000000000號手│命，1,000│品，處有期徒刑參年│││││時許│鄉佳和村○│機與陳育聖持用│元│柒月。未扣案之ASUS││││││○路OOO之│門號0000000000││牌手機壹支（含門號││││││O號住處門│號手機聯繫後，││000000000││││││口│於左列所示交易││三號SIM卡壹張）沒│││││││時間、地點見面││收，於全部或一部不│││││││，由陳育聖販賣││能沒收或不宜執行沒│││││││如右列所示之甲││收時，追徵其價額；│││││││基安非他命1小││未扣案之犯罪所得新│││││││包與陳維志。││臺幣壹仟元沒收，於│││││││││全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，│││││││││追徵其價額。│└──┴───┴────┴─────┴─────┴───────┴─────┴─────────┘