裁判字號：最高法院88年台上字第3764號刑事判決
裁判日期：民國88年07月15日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三七六四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第三一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○強姦未遂及強制猥褻部分判決，改判論處被告對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫未遂罪刑，固非無見。
惟查原判決認定被告先以強暴、脅迫致使不能抗拒方法欲行姦淫告訴人劉○○，因被告生殖器無法挺舉致未得逞，惟為遂行其色慾，仍以其手指插入劉○○陰道內抽送等情，對於先前之強姦未遂行為，與後繼之強制猥褻行為，究竟是基於同一之姦淫犯意接續實施之犯罪行為，或係另行起意以遂行其色慾之不同犯罪行為，事實並不明確，原判決理由逕謂係基於同一之姦淫犯意之接續實施，難謂無與事實不相一致之理由矛盾之違法。又按行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第一條、第二條第一項定有明文。經查刑法第十條、第二百二十一條，業經立法院修正，並經總統於民國八十八年四月二十一日公布施行，依修正後刑法第二百二十一條之規定其最重本刑為三年以上十年以下有期徒刑，已較修正前刑法第二百二十一條所規定刑度為五年以上有期徒刑為輕，本件被告行為後法律已有變更，原審未及比較適用，並有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年七月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年七月二十一日
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