裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3468號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3468號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告莊佳華上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第484號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第349、371、439號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前有多次施用毒品前科，最近一次於民國105年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度審訴字第84號判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑1年9月確定，經與其他毒品案件定應執行刑及接續執行後，於108年1月30日假釋並付保護管束。
詎其不知悔改，又於假釋期間為下列行為：㈠基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於109年1月15日下午2時許，在其位於新竹縣○○市○○路00巷0弄00號之住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球内燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年1月16日下午3時55分許至本署接受定期採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應及安非他命甲基安非他命檢測濃度各為176ng/mL、475ng/mL。㈡基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於109年1月30日晚間7時許，在其停於上址住處附近之車輛内，先以將甲基安非他命置於玻璃球内燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，約3分鐘後，再以將海洛因捲入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於109年1月31日上午9時21分許至本署接受定期採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。㈢基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於109年2月12日晚間6時許，在其上址住處，以將海洛因及甲基安非他命置於針筒内再注射入體内之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於109年2月13日下午4時27分許至臺灣新竹地方檢察署接受定期採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條例第10條第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、最高法院刑事大法庭於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定所宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。
四、再者，毒品條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。
五、復法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
六、原審認定被告施用第一、二級毒品犯行，適用協商程序而為被告有罪之實體判決，固非無見。惟查：被告甲○○前於99年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度毒聲字第44號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認其無繼續施用毒品之傾向，於100年8月12日執行完畢釋放出所等情，此有本院被告前案記錄1份附卷可佐。檢察官起訴被告㈠於109年1月15日下午2時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次；㈡於109年1月30日晚間7時許，先施用第二級毒品甲基安非他命1次，約3分鐘後，再施用第一級毒品海洛因1次；㈢於109年2月12日晚間6時許，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之100年8月12日，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行毒品條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告同時施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未適用新法諭知不受理之判決，而逕為被告有罪之諭知，尚有未當。檢察官上訴主張被告最後一次強制戒治出所，距本案施用毒品時間已逾3年，應由法院職權裁定命被告觀察、勒戒後，若被告無繼續施用毒品之傾向，應即釋放並為免刑之判決，惟原審為被告有罪諭知，顯有違誤等語，其上訴理由除指摘原審未依職權為被告觀察、勒戒之裁定部分，與新修正毒品條例意旨不合，而無理由外，其餘為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
七、至本案被告施用第一、二級毒品犯行是否符合毒品條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官陳中順提起上訴。
中華民國109年12月29日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官周士涵中華民國110年1月4日