裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2235號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2235號上訴人即被告 蕭秀雯
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴緝字第4號，中華民國109年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第851號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國89年4月20日強制戒治執行完畢，經臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第319號為不起訴處分確定。又施用第一級毒品及第二級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年12月13日強制戒治執行完畢，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以91年度訴字第1184號、90年度易字第2096號判決處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於92年12月1日執行完畢。又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1950號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。復因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度易字第892號判決處有期徒刑7月確定，以上2案接續執行，並於95年8月26日執行完畢。又因㈠施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1725號判決處有期徒刑9月、5月，經提起上訴，由本院以96年度上訴字第3102號撤銷原判決改判處有期徒刑9月、5月，經減刑為有期徒刑4月15日、2月15日，應執行有期徒刑7月確定；㈡施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第701號判決處有期徒刑10月、6月，經減刑為有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月15日；㈢施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3532號判決處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定，上開㈠至㈢案接續執行，於98年10月2日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑5月9日。復因㈣施用第一級毒品（1次）及施用第二級毒品（2次）案件，經原審法院以99年度審訴字第589號判決處有期徒刑8月、6月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；㈤施用第二級毒品（2次）案件，經原審法院以99年度審簡字第809號判決處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑6月確定；㈥持有第二級毒品案件，經原審法院以99年度士簡字第959號判決處有期徒刑4月確定，上開㈣至㈥案件合併應執行有期徒刑2年2月確定。再因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第60號判決處有期徒刑1年2月確定，前開殘刑5月9日及有期徒刑2年2月、1年2月接續執行，並於103年6月28日執行完畢。
詎其仍未戒除毒癮，復分別㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年4月23日為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月22日下午7、8時許，在不詳地點之路邊以將海洛因放入針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年4月23日上午2時10分許，在臺北市○○區○○路0段00號前，因形跡可疑為警當場在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車後乘客座腳踏墊上扣得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.4970公克、驗餘淨重0.2283公克），且經警採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項規定，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。是以，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調治療勝於處罰、醫療先於司法，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應以3年為期，建立定期治療之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年
度毒聲字第2205號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2545號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於88年12月15日停止其處分出所，於89年4月20日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣板橋地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第319號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於91年12月13日強制戒治執行完畢，並分別經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1184號、90年度易字第2096號判決判處有期徒刑7月、6月確定。有本院被告前案紀錄表及矯正簡表在卷可查（本院卷第44至46頁，毒偵卷第154至155頁）。㈡嗣被告⒈於108年4月23日為警採尿回溯96小時內某時許，再犯
施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；⒉於108年4月22日下午7、8時許，另犯施用第一級毒品海洛因之犯行，距被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日（即91年12月13日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」。揆諸前開說明，本件仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未及適用修正後之毒品危害防制條例，諭知被告有罪之實體判決，即有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
五、至扣案之海洛因1包（驗前淨重0.248公克，驗餘淨重0.2283公克，含包裝袋1只），是否符合刑法第40條規定得單獨聲請宣告沒收，另由檢察官依職權為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月29日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國109年12月29日