裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2147號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2147號上訴人即被告 柯郁晧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第376號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6747號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月29日出所，並由同法院少年法庭以88年度少調字第142號裁定不付審理；又於5年內再因施用毒品案件，經同法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月21日強制戒治期滿執行完畢；再因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月17日停止處分出所，嗣因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日施行報結，並經同法院以92年度易字第1613號判決判處有期徒刑4月確定，於93年2月26日易科罰金執行完畢。又㈠因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度簡字第9467號判處有期徒刑5月確定；㈡因施用第二級及持有第一級毒品案件，經同法院以97年度簡字第6514號判處有期徒刑4月、4月確定；㈢因妨害自由案件，經同法院以98年度易緝字第171號判處有期徒刑8月確定；㈣因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度簡字第835號判處有期徒刑5月確定；㈤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以98年度訴字第2104號判處有期徒刑3年1月確定；㈥因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度簡字第7839號判處有期徒刑6月確定；㈦因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度簡字第8612號判處有期徒刑6月確定；前揭㈠至㈣案、㈤至㈦案之罪刑嗣經同法院以99年度聲字第2989號裁定分別應執行有期徒刑1年9月（下稱甲罪，刑期自98年8月22日起算，執行完畢日期為100年5月21日）、3年10月確定（下稱乙罪，刑期自100年5月22日起算，執行完畢日期為104年3月21日），前揭甲、乙2罪經接續執行，於102年4月3日縮刑假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年8月30日。另因施用毒品案件，經同法院以103年度審簡字第1140號判決判處有期徒刑1年2月確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第302號判決判處有期徒刑8月確定，並與上開應執行殘刑1年8月30日部分接續執行，於107年2月8日假釋出監，迄107年7月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108年11月19日21時20分為警採尿起回溯26小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月19日8時許，在新北市○○區○○路000巷00弄00號4樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年11月19日19時30分許，在新北市○○區○○路0段000號前，因另案通緝遭警逮捕，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6252公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：
「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項規定，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於採取傳統刑事機構式處遇，將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。準此，本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，為醫療及司法界之共識，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療，期能逐漸減少毒品施用之頻率及數量，進而達到戒除毒癮的完全治癒目標。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。換言之，除檢察官優先適用同條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮。是以，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調治療勝於處罰、醫療先於司法，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應以3年為期，建立定期治療之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院少年法庭裁定
送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年1月29日執行完畢釋放出所，並經同法院少年法庭以88年度少調字第142號裁定不付審理確定；又因施用第二級毒品案件，經同法院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以88年度少調字第1086號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於89年5月25日停止強制戒治並付保護管束，於89年6月21日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有上開裁定書查詢列印、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表在卷可查。
㈡嗣被告⒈於108年11月19日下午9時20分為警採尿前回溯26小時
內某時許，再犯本件施用第一級毒品海洛因之犯行；⒉於108年11月19日上午8時許，另犯本件施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距被告最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日（即89年6月21日），已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」。揆諸前開說明，本件仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原審未及適用修正後之毒品危害防制條例，諭知被告有罪之實體判決，即有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
五、至扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6252公克），是否符合刑法第40條規定得單獨聲請宣告沒收，另由檢察官依職權為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月29日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國109年12月29日