裁判字號：臺灣臺中地方法院97年小上字第89號民事判決
裁判日期：民國98年09月11日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決97年度小上字第89號上訴人丙○○
樓、2樓訴訟代理人 劉思顯 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年9月11日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭97年度中小字第2341號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8月28日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。
以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。故就小額訴訟程序事件提起上訴，應於上訴狀具體指摘原審判決違背法令之具體內容及事實，為上訴之合法要件，倘上訴人提起上訴符合上訴之合法要件，繼而再為審究其上訴有無理由。經查：上訴人業於其上訴狀內，就原審是否對上訴人已為合法送達而為一造辯論判決及指摘原審判決認定事實違背證據法則，，表明原判決所違背之法令及其具體內容，故可認本件上訴已合於民事訴訟法第436條之25規定之形式要件，上訴人據此提起小額訴訟之第二審上訴，應認屬合法，合先敘明。
二、次按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於小額訴訟程序之上訴，依同法第436條之32第2項規定亦準用之。本件被上訴人於第一審主張於民國（下同）96年12月28日借款新台幣（下同）1,000,000元予上訴人，原約定於97年1月10日還款，屆時上訴人未依約還款，依消費借貸之法律關係請求上訴人清償借款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日按年息5%計算之法定遲延利息。經原審法院調查證據並行言詞辯論後，斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，認為被上訴人之請求有理由而判決上訴人應給付被上訴人100,000元，並於判決內詳述就兩造提出之攻擊、防禦方法之意見及法律上之意見，本院認其認定事實及適用法律，均無不當，茲引用之（詳如附件）。
三、上訴人上訴理由另以：消費借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，最高法院80年度台上字第2269號、87年度台上字第1943號著有裁判。被上訴人主張借款予上訴人，上訴人否認向被上訴人借款，被上訴人應就「借貸關係」及「已交付金錢」之事實負舉證責任，被上訴人起訴狀及原審之陳述均為捏造，原審僅憑被上訴人提出之兩造於97年6月5日在被上訴人任職之建成中醫診所對話之錄音譯文中被上訴人向上訴人表示：「我想說你之前我會借你這筆錢，那是因為我信任你，那我現在真的需要這筆錢」時，上訴人回答：「你等我跟 陳姐 處理完之後，我會跟你處理，是這樣而已」及被上訴人要求上訴人：「你欠我的那筆十萬元明天湊好，拿給我」時，上訴人回答：「沒辦法」及被上訴人向上訴人稱：「你當初借的十萬元，你現在跟我講說什麼？」時，上訴人答：「你先聽我講完…我跟你講，大家好來好去，我會還給你，就是這樣子，你先等我跟陳姐事情處理完再跟你處理」等語，遽為認定被上訴人曾借貸10萬元並已交付給上訴人違反「證據法則」，自屬判決違背法令。又上訴人並未收到原審所為再開辯論及指定97年8月25日進行言詞辯之裁定，致錯失庭期，經上訴人閱卷後發現該裁定係寄存送達於派出所，然上訴人並不知情，原審送達上訴人之地址為「台中市○區○○路3段210之5號、210之6號1樓、2樓」此係上訴人任職之「建成中醫診所」之地址，理應有人受領，竟為寄存送達，且送達通知書並未黏貼於上開處所之門首，該寄存送達並不合法。上訴人未受合法通知，原審依法不得一造辯論判決，因而主張原審判決有判決違背法令之情事提起上訴，並聲明：原審判決不利於上訴人之部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人則辯稱：本件上訴人提起上訴僅可就原審是否有判決違背法令為由上訴，不得就實體事實之部分再爭執。消費借貸契約本不以貸與人及借用人曾經訂立書面契約為必要，且依被上訴人於原審所陳之錄音譯文所示對話內容，上訴人並未否認有向被上訴人借款，僅係以需與他人處理完畢，再與被上訴人處理，已明白顯示上訴人確曾向被上訴人借用100,000元，即得據為認定被上訴人主張曾貸與上訴人100,000之事實為真實，上訴人抗辯被上訴人未盡舉證責任，即無足採。上訴人辯稱未受合法送達云云，然由上訴人上訴狀所載仍係以「台中市○區○○路210之5號、210之6號1樓、2樓」為上訴人之送達處所，原審就此地址為送達，並經證人到庭證稱已依法送達，原審據以為一造辯論判決並無違法。原判決其認事、採證、用法均屬正確，上訴人求予廢棄改判，為無理由，請駁回其上訴等語。
五、法院之判斷：㈠按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得
將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，同法第138條定有明文。而民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影響。本件原審送達之處所「台中市○○路○段○○○○○號、210-6號1樓、2樓」係上訴人任職之營業處所，亦為上訴人上訴暨理由狀所載之送達住所，而原審指定97年8月25日再開言詞辯論之裁定正本，係於97年8月7日因於上揭營業所，不能會晤上訴人，亦無法依民事訴訟法第137條為補充送達，乃將送達之文書寄存於臺中市警察局第一分局育才派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人營業所門首，另一份置於該送達處所其他適當位置，以為送達，業據送達人打ˇ註記，有本院送達證書附於原審卷內可稽。上訴人雖以該送達處所隨時有人在內，信件均有人代收及證人乙○○曾親自拜訪上訴人並坦承將郵務通知書黏貼於騎樓外柱子上等語，惟本件經證人即執行該次送達之郵務士乙○○到庭結證證稱：「…是中午去送，但可能是中午休息時間，所以診所的玻璃門上鎖，屋內未點燈，看不見是否有人在裡面，因該址沒有信箱，所以依規定將通知書壹張貼在玻璃門首上，壹張撕下來塞於門縫，我回郵局處理完信件之後，將該通知書寄存在育才派出所。」、「我只是向丙○○表示因郵局的規章處理，致使丙○○沒有收到通知書，而向他表示致歉，但並非表示我的作法錯誤。…我第一次碰到這種情形，我也很緊張，所以我說我是貼在玻璃門或柱子上，但我事後回想，我是貼在門首。」等語綦詳。則本件原審之言詞辯論期日通知書既於97年8月7日依法定程序為寄存送達，已生送達上訴人之效力，至上訴人是否實際領取應送達之文書，揆諸前開說明，於送達之效力，並不生影響，原審依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決，自無違背法令之情事。
㈡次按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，
依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第222條第1項定有明文。又所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門之事所得之特別經驗均屬之。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經事實審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。可知法院依調查證據之結果及相關訴訟資料所認定之事實，乃屬於原審法院自由心證之範疇。原審就本件兩造是否成立消費借貸關係及金錢之交付，已詳細審究被上訴人於原審提出之錄音譯文顯示之兩造對話內容，上訴人亦不否認該錄音譯文內容之真正，則原審依其調查證據之結果，並依其取捨證據、認定事實之職權行使，認定兩造間成立消費借貸關係，且上訴人尚未清償，並據而為上訴人敗訴之判決，並無違反舉證責任之分配、經驗法則及論理法之處，難謂有何違背法令之可言。上訴人雖指摘原判決違反「證據法則」，然未具體表明其所稱「證據法則」之實質內容為何，且所指摘之事項，核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴人遽以指摘，自無可採。
六、綜上所述，上訴人之上訴理由，均不足採，兩造其餘主張及舉證，業經原判決一一論駁，均引用之。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係提起本訴，請求上訴人清償借款，為有理由。原判決判命上訴人應給付被上訴人100,000元及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月5日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，核無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額確定為第二審裁判費1,500元。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依436之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。
中華民國98年9月11日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官陳學德法官陳文爵上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年9月14日
書記官施玉卿