臺灣士林地方法院99年度訴字第1317號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第1317號民事判決

裁判日期：民國101年06月29日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第1317號
99年度訴字第1327號原告 盧義聲 訴訟代理人 劉立鳳 律師複代理人 劉樹志 律師被告 謝麗蘭
謝麗雀 謝麗紅 謝鈁鏵 前四人訴訟代理人呂秋𧽚律師
李敬之 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅應將台北市○○區○○段三小段四六四之三地號土地上，如附圖甲標示E、面積一○點二四平方公尺之建築物；標示A及標示B部分、面積共五點四三平方公尺之花圃；標示B及標示C部分、面積共○點六二平方公尺之雨庇；標示D、面積一點一五平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。
被告謝鈁鏵應將台北市○○區○○段三小段四六四之四地號土地上如附圖乙標示B、面積三點五三平方公尺之建築物；標示A、面積六點○五平方公尺之雨庇；標示C、面積五點三四平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。
被告應給付原告如附表應給付金額欄所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告對被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅及對被告謝鈁鏵勝訴部分，於原告分別以新台幣陸拾陸萬玖仟元、新台幣伍拾柒萬貳仟元，各為被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅及被告謝鈁鏵供擔保後，得假執行；但被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅及被告謝鈁鏵，如於假執行程序實施前，分別以新台幣貳佰萬伍仟陸佰元、新台幣壹佰柒拾壹萬伍仟捌佰元，各為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。查本件原告於民國99年9月10日，先後對被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅（下合稱謝麗蘭等三人），及對被告謝鈁鏵提起拆屋還地訴訟，以被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵無權占有原告所有之台北市○○區○○段三小段464-2地號土地（被告等分別概略占用之部分，經原告先行申請台北市士林地政事務所而分割出各為同小段464-3、464-4地號），而均依民法第767條之規定，請求被告拆除地上物並返還土地，分經本院受理在案（即本院99年度訴字第1317、1327號事件）；經核原告先後提起之訴，其訴訟標的均係民法第767條所有人之物上請求權，且被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵所抗辯之理由均相同，審判資料有其共通性，堪認訴訟標的相牽連，爰依前揭規定，命兩造合併辯論，並合併判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查本件原告對被告謝麗蘭等三人起訴時之聲明為：「一、被告應將台北市○○區○○段三小段464-3地號土地上之地上物（實際占用面積以鈞院囑託測量結果為準）拆除，並將占用之土地返還原告」，另對被告謝鈁鏵起訴時之聲明為：「一、被告應將台北市○○區○○段三小段464-4地號土地上之地上物（實際占用面積以鈞院囑託測量結果為準）拆除，並將占用之土地返還原告」；嗣經本院履勘現場並囑託地政機關測量後，均於100年10月25日具狀變更訴之聲明，對被告謝麗蘭等三人之聲明為：「一、被告應將台北市○○區○○段三小段464-3地號土地上如附圖（即本判決附圖甲）標示E部分、面積10.24平方公尺之建築物；標示A部分及標示B部分、面積共5.43平方公尺之花圃；標示B部分及標示C部分、面積共0.62平方公尺之雨庇；標示D部分、面積
1.15平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。
二、被告應給付原告新台幣（下同）11萬9,573元，及自原告100年10月25日準備書狀㈤繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另給付原告自100年10月1日起至返還上開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積15.67平方公尺計算之不當得利」，對被告謝鈁鏵之聲明為：「一、被告應將台北市○○區○○段三小段464-4地號土地上如附圖（即本判決附圖乙）標示B部分、面積3.53平方公尺之建築物；標示A部分、面積6.05平方公尺之雨庇；標示C部分、面積5.34平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。二、被告應給付原告2萬6,936元，及自原告100年10月24日準備書狀㈤繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另給付原告自100年10月1日起至返還上開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積3.53平方公尺計算之不當得利」，經核原告追加請求給付占用土地之不當得利，及變更請求拆除返還之土地面積，係基於被告占用土地之同一基礎事實，及減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、坐落台北市○○區○○段三小段464-2地號土地，為原告於98年6月22日登記取得所有權，而被告謝麗蘭等三人為台北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭23號房屋）之所有權人、被告謝鈁鏵為台北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭27號房屋）之所有權人，詎查被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵均於其房屋前加蓋地上物，越界建築於原告所有之上開土地上（確切建築時間不詳），而無權占用原告之土地。原告乃先行申請台北市士林地政事務所於98年8月4日，將被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵分別概略占用之部分土地，分割出為同小段464-3地號（面積為17.69平方公尺）、464-4地號（面積為19.09平方公尺），再向台北市北投區調解委員會申請調解，請求被告拆屋還地，惟未能成立；而嗣經原告起訴後，經鈞院囑託台北市士林地政事務所測量後，確定被告謝麗蘭等三人無權占用系爭464-3地號土地之位置、面積如附圖甲所示，又被告謝鈁鏵無權占用系爭464-4地號土地之位置、面積如附圖乙所示，是以原告自得依民法第767條規定，請求被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵拆除地上物並返還土地。
二、次查被告謝麗蘭等三人所有如附圖甲標示E、A、B部分之建築物及花圃，無權占用原告之系爭464-3地號土地共15.6
7平方公尺，又被告謝鈁鏵所有如附圖乙標示B部分之建築物，無權占用原告之系爭464-4地號土地共3.53平方公尺，被告均因而受有相當於土地租金之利益，其獲利並無法律上原因，致原告受損害，原告自得依民法第179條之規定，分別請求被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵返還不當得利（附圖甲標示C、D部分之雨庇，及附圖乙標示A、C部分之雨庇，因均未完全排除原告使用，故原告均僅請求拆除）。且按土地法第105條準用同法第97條之規定，基地租金以不超過土地申報總價額年息10%為限。故原告自得以系爭464-3、464-4地號土地，96至98年之申報地價31,520元/㎡、99年
1月起之申報地價34,080元/㎡，及土地申報總價額年息10%為基準（依鈞院100年6月21日勘驗筆錄記載，系爭23號房屋目前出租他人做公司使用，系爭27號房屋目前為自用住家，均位於巷道內，巷道平日為早市－金龍市場，捷運淡水線唭哩岸站及立農國小，步行均約5、6分鐘，北投運動中心及石牌公園，步行均約2分鐘，最近的公車站牌步行約10分鐘等語，足見聯外交通便利，各項生活機能健全），故就⑴被告謝麗蘭等三人部分，請求給付自98年6月22日（即原告取得系爭土地之登記日）起至100年9月30日止之不當得利共11萬9,573元（計算式：31,520元/㎡×15.67㎡×10％×193日/365日＋34,080元/㎡×15.67㎡×10％×21月/12月＝119,573元），並自原告100年10月25日準備書狀㈤繕本送達翌日即100年10月27日起算之遲延利息；另自10
0年10月1日起至返還前開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積15.67平方公尺計算之不當得利，⑵又就被告謝鈁鏵部分，請求給付自98年6月22日（即原告取得系爭土地之登記日）起至100年9月30日止之不當得利共2萬6,936元（計算式：31,520元/㎡×3.53㎡×10％×
193日/365日＋34,080元/㎡×3.53㎡×10％×21月/12月＝26,936元），並自原告100年10月24日準備書狀㈤繕本送達翌日即100年10月27日起算之遲延利息；另自100年10月
1日起至返還前開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積3.53平方公尺計算之不當得利。
三、對於被告答辯所為之陳述：
㈠、本件被告謝麗蘭等三人之答辯，起先略以渠等之先父 謝萬益 ，於61年間向建商及地主 謝天賜 購買系爭23號房地時，乃一併連同該屋所附之前院購買，又被告謝鈁鏵之答辯，起先亦略以伊於61年間向建商及地主謝天賜購買系爭27號房地時，乃一併連同該屋所附之前院購買，而其等之前院即分別位於系爭464-3、464-4地號土地上，故原土地所有權人謝天賜已出賣並交付系爭土地予伊使用，且嗣後謝萬益及渠等於74年擴建建物至前院土地時，原土地所有權人謝天賜及其繼承人均明知而未表示異議，原告之配偶購買土地前亦知悉土地被占用，故依民法第796條之規定，原告不得請求移去其房屋云云，並均提出石園公寓簡介、房屋前有鐵欄杆之61年舊照片為證。
㈡、惟查上開石園公寓簡介，業經原告否認其真正，又舊照片所攝實為另案被告翁 林芳蘭 之房屋，加以被告又於100年11月30日庭期時，提出新辯論方法而改稱其房屋前並無鐵欄杆云云，則何來前院可言；此外，被告均迄未提出向謝天賜購屋，且係連同系爭土地一併購買之積極證據，以證明其主張，是以被告上開所辯，顯不足採信。
㈢、且按修正之民法第796條規定，已增加「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者」之要件，符合該要件者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，始不得請求移去或變更其房屋；而民法物權編施行法第8之3條復規定：「修正之民法第796條...於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」；另如同被告99年11月30日答辯一狀所引最高法院81年台上字第938號判決意旨：「民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言」。故本件之爭點，除被告是否非因故意或重大過失而逾越地界外，應為被告於擴建房屋當時，系爭土地之原所有權人謝天賜是否明知越界建築而未表示異議，而與謝天賜之繼承人是否知悉越界建築而不異議，或原告之配偶購買土地前是否已知土地被占用等情無涉。
㈣、查被告增建房屋時，理應先申請指界，注意其建築勿逾越地界而占用他人土地，若不為此，甚至明知而故犯，豈能謂無故意或重大過失；另被告雖聲請傳喚證人 程秀吉 、 謝秀夫 ，欲證明謝天賜明知越界建築而未表示異議，惟查，謝秀夫為被告謝麗蘭等三人之舅舅、被告謝鈁鏵之父親，已難期待其為公正無私之證述，又被告與其等鄰居共6戶，經原告分別提出訴訟，於各訴訟中主張渠等增建房屋之時間各有不同，然卻均聲請傳喚上開二證人，欲證明上開待證事實，此亦令人置疑，況依證人程秀吉、謝秀夫在其他案件中所證，均顯然不足以證明謝天賜在房屋增建當時即明知越界占有其未出售之464-2地號土地而不異議。
㈤、被告於100年11月30日庭期時，又提出新辯論方法，提出合約書（即99訴字第1317號案件之被證12，及99訴字第1327號案件之被證10），陳稱被告謝麗蘭等三人之外祖父、被告謝鈁鏵之祖父 謝錦毫 ，與謝天賜於50年間簽約，約定謝天賜依放領取得之唭哩岸段498地號土地，於繳清稅金完畢後，應移轉二分之一所有權予謝錦毫，然遲未完成登記；後謝天賜與建商合建，約定謝天賜與被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵等人為原始起造人，謝天賜再移轉房屋基地予謝萬益、謝鈁鏵，被告再增建系爭23號、27號房屋至系爭土地上；而主張系爭房屋、坐落基地及遭占用之系爭土地，均曾同屬謝天賜所有，後謝天賜將系爭房屋及系爭土地分別輾轉讓與被告與原告，依民法第425條之1，應推定在系爭房屋得使用期限內，兩造間就系爭土地有租賃關係云云。惟先不論上開合約書之真偽如何，亦不論被告就上開待證事實所提之相關證據是否充分，查系爭23號房屋既為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益原始取得，再由被告等繼承，系爭增建之房屋又為謝萬益及被告所自建，另系爭27號房屋係被告謝鈁鏵原始取得，系爭增建之房屋又為被告所自建，則豈有被告等所辯系爭房屋曾屬謝天賜所有之情形，是以本件根本毫無民法第425條之1適用之可能。
㈥、再查被告以原告配偶 謝淑真 購買464-2地號土地之買賣契約書第7條有賣方應退還占用土地部分買賣價款之約款，即主張原告係無償取得系爭土地云云。事實上，原告之配偶並未依該契約條款請求原地主退還占用土地部分之買賣價款，且依法律規定及契約之精神，原告之配偶若行使該返還買賣價金之權利，同時亦應將被占用之土地返還登記予原地主，不可能如被告所辯，可以不花半毛錢即取得土地所有權。
㈦、末查原告之配偶謝淑真購買464-2地號（含嗣後分割出之系爭464-3、464-4等地號）土地之目的，係為辦理容積移轉之用，詳言之，係準備依據都市計畫法第83之1條及都市計畫容積移轉實施辦法等規定，捐贈予台北市政府（系爭土地為待征購之公共設施用地），以換取他筆土地推出建案時容積率之增加，若被告等無權占用之住戶能拆屋還地，則原告可捐贈之土地面積增加，所獲移轉之容積率亦可增加。是以對原告而言，系爭被占用之土地頗有價值，被告辯稱原告提起本訴，係專以損害被告為主要目的，屬權利濫用云云，顯不足採。至於464-2地號土地之申請容積移轉案，前雖因申請人補正書件仍不完全，而被台北市政府都市發展局依都市計畫容積移轉實施辦法第17條規定駁回，惟如該駁回函之說明三所示，申請人嗣後確實備齊相關資料後（本件拆屋還地後，亦可再加入系爭464-3、464-4等地號土地為送出基地），仍得再依法申請容積移轉，併予敘明。
㈧、依被告所提出系爭房屋之陽明山 管理局 陸拾工營字第276號建築執照所示，該建築執照之原起造人謝天賜一人，已經(61)19991號核准變更為12人（其中G1一、四樓之起造人變更為被告謝麗蘭等三人之父親謝萬益、G2一樓之起造人變更為被告謝鈁鏵）。再參酌建物登記謄本及異動索引所示，系爭23號房屋（30659建號）於62年1月2日完成保存登記，62年1月23日被告謝麗蘭等三人之父親謝萬益取得建物所有權之第一次登記，另系爭27號房屋（30667建號）於62年1月23日完成保存登記，同日被告謝鈁鏵取得建物所有權之第一次登記；被告等又自承系爭增建之地上物為謝萬益及被告等於74年間興建等情。以上顯見被告辯稱系爭增建之地上物因所有權擴張之故，與遭占用之系爭土地，均曾同屬謝天賜所有，後謝天賜將系爭增建之地上物及系爭土地分別輾轉讓與被告與原告，依民法第425條之1規定，應推定在系爭房屋得使用期限內，兩造間就系爭土地有租賃關係云云，顯屬荒謬，不足採信。
四、聲明：
㈠、被告謝麗蘭等三人應將台北市○○區○○段三小段464-3地號土地上如附圖甲標示E部分、面積10.24平方公尺之建築物；標示A部分及標示B部分、面積共5.43平方公尺之花圃；標示B部分及標示C部分、面積共0.62平方公尺之雨庇；標示D部分、面積1.15平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。
㈡、被告謝鈁鏵應將台北市○○區○○段三小段464-4地號土地上如附圖乙標示B部分、面積3.53平方公尺之建築物；標示
A部分、面積6.05平方公尺之雨庇；標示C部分、面積5.34平方公尺之雨庇拆除，並將上開占用之土地返還原告。
㈢、被告謝麗蘭等三人應給付原告11萬9,573元，及自原告100年10月25日準備書狀㈤繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另給付原告自100年10月1日起至返還上開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積15.67平方公尺計算之不當得利。
㈣、被告謝鈁鏵應給付原告2萬6,936元，及自原告100年10月24日準備書狀㈤繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另給付原告自100年10月1日起至返還上開土地之日止，分別按當年期申報地價年息10%及占用面積3.53平方公尺計算之不當得利。
㈤、原告願提供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告均辯以：
一、事實緣由：
㈠、緣台北市○○區○○段三小段464地號土地（重測前為唭哩岸段498-1地號）因分割而增加台北市○○區○○段三小段464-2地號土地；464-2地號土地復於98年8月4日因分割而增加同段464-3、464-4、464-5、464-6、464-7、464-8地號等土地，而台北市○○區○○段三小段464-3、464-4地號土地即為本件系爭土地；
㈡、系爭464-3、464-4地號土地所有人於62年間原為謝天賜；嗣地主謝天賜辭世後，則由其繼承人即 謝鶴美 、陳 謝愛卿 、 謝月珍 、 謝從立 、 謝從吉 等五人共同繼承，並於82年1月4日完成繼承登記； 謝昀樺 、 謝淑靜 、謝淑真、 謝政達 等四人復於93年5月6日以贈與為登記原因而共同成為系爭土地所有人。原告則於98年6月22日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權；
㈢、門牌號碼為台北市○○區○○街○○○巷○○號、27號之系爭房屋，其原始起造人係由地主謝天賜與建商所共同興建，均於61年8月22日建築完成，於62年1月23日完成第一次登記；
㈣、地主謝天賜與建商於系爭23號、27號房屋興建完成之時，房屋即附有前院處，系爭23號、27號房屋所附前院處，即坐落於系爭464-3、464-4地號土地上；
㈤、被告謝麗蘭等三人之先父謝萬益見系爭23號房屋環境清幽，被告謝鈁鏵見系爭27號房屋環境清幽，且系爭房屋位於一樓，前方同時並附有前院，遂以較高於同址樓上建物之價額，於61年間向地主謝天賜購買系爭房屋及其前院，地主謝天賜並將系爭房屋連同前院一併出賣【惟被告嗣改稱系爭23號、27號房屋並非向謝天賜所購買，而係基於被告（外）祖父謝錦毫與原告前手謝天賜間之50年4月20日合約書，由謝天賜將房地登記為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵所有，詳如後述】。是以，被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵遂以買賣為原因，取得系爭23號、27號房屋及其基地之所有權，並於62年1月23日完成登記，又被告謝麗蘭等三人復於89年4月19日以分割繼承為原因而完成系爭23號房屋及其基地之登記。凡此俱見，原系爭土地所有人已同意且知悉系爭土地已出賣並交付予謝萬益與被告使用。
㈥、自謝萬益、謝鈁鏵購買系爭23號、27號房屋後迄今，其間被告曾將房屋前院部分予以修建，而將房屋主結構擴建至前院部分土地之上，原系爭土地所有人明知上情且殊未表示異議，俱見原系爭土地所有人亦同意被告使用系爭土地甚明。
㈦、於98年間，原告擬向原系爭土地所有人購買464-2地號土地以前，原告曾前往該址觀察環境，既已知悉464-2地號土地上有被告所有業經擴建後之系爭房屋部分坐落其上，原告明知上情，仍決定向原系爭土地所有人購買464-2地號土地。
㈧、嗣後，原告曾主動與被告針對系爭土地買賣事宜進行協商；是以，原告隨即申請將系爭土地自464-2地號土地獨立分割後，於98年8月4日新編土地地號為464-3、464-4地號，以便與被告商談系爭土地買賣事宜。詎料，兩造商談未果，原告竟無端向被告請求拆屋還地等，是謂本件訴訟之緣由。
二、被告與原告前手間就系爭土地存在租賃關係，被告對於系爭土地，依民法第425條規定，對於原告仍屬有權占有，原告不得訴請拆屋還地：
㈠、依證人謝秀夫、 胡田旺 之證述及客觀上被告取得土地及房屋所有權，足認50年4月20日合約書應屬真正：
系爭50年4月20日合約書為代書 陳義楷 （已歿）所代為書立，此部分由證人胡田旺提供同由陳義楷所代立之契約兩紙加以比對極明，足證50年4月20日合約書為代書陳義楷所書立並代簽，此係因當時人民或受日據教育或不識字，而多委由代書訂約簽字，又因陳義楷早已死亡多時，系爭合約書顯然不可能係被告臨訟杜撰，且衡情陳義楷如非受當事人委託亦不可能代為書立系爭合約，雖系爭合約書上並無謝天賜捺印，仍得據此推論，由訴外人陳義楷依囑代客書立之合約書，應屬真正。又查（重測前○○○區○○○段第498號地號土地原為 謝金陞 等22人（含謝天賜及謝錦毫）所共有，嗣（重測前○○○區○○○段第498號地號土地於42年間由謝天賜經放領移轉取得498號地號之登記名義；又門牌號碼北投鎮立農里五鄰46號房屋（即92建號房屋），經查確實登記為謝錦毫名義所有，核與上開合約書所記載內容相符，由此足以推論，證人謝秀夫證述上開合約書簽署目的是要處理兄弟間財產等情，自屬真正。本件被告為證明50年4月20日合約書為真正，已提出合約書影本、證人胡田旺及其文書、證人謝秀夫證述，佐以謝錦毫與謝天賜履行系爭協議內容情事，蓋謝天賜如非依上開合約書履行，豈會無償將系爭房地登記為被告前手謝萬益、謝鈁鏵所有？實足以認定被告已提出相當之證明其實，雖被告僅提出系爭合約書影本，然考量上述事實及證據遙遠、舉證責任減輕等事實，仍應認其有證據力，是除非原告提出反證，否則不容原告空言否認50年4月20日合約書之存在。
㈡、依50年4月20日合約書內容，應認被告前手與原告前手間就系爭土地存在租賃關係：
由50年4月20日合約書內容及證人謝秀夫證述觀之，謝錦毫係與原告前手即訴外人謝天賜就謝天賜所有「（重測前）唭哩岸段第498號土地二分之一應有部分」與謝錦毫所有「北投鎮立農里五鄰46號房屋及其坐落基地二分之一應有部分」約定互相移轉所有權之互易契約，然因謝天賜受放領法令限制，未辦理應有部分移轉登記，而 謝錦毫復 因將立農里五鄰46號房地出售他人，亦未辦理移轉46號房地應有部分登記事宜，然兩造實際上仍有交換土地及房屋使用之事實，即謝天賜交付上揭498號土地供謝錦毫之繼承人即謝萬益、謝鈁鏵建屋居住，其中一部份即為系爭23號、27號房屋坐落基地（即現行由被告謝麗蘭三人、謝鈁鏵持有之465地號應有部分），另一部份即為謝萬益、謝鈁鏵嗣後將系爭23號、27號房屋而擴建占用之464-2地號土地，而謝錦毫則將46號房地出售價金之二分一交付謝天賜，足徵謝萬益、謝鈁鏵占用系爭土地不但非屬無權占有，且非無償其性質，核其性質應屬「租賃」而為有權占有，是以被告謝麗蘭等三人依法得為繼受其父即謝萬益之有權占有權能，被告謝鈁鏵亦為有權占有權能。是被告既依法繼受上開與謝天賜間就系爭土地之租賃關係，原告亦應繼受其前手之租賃關係，而有民法第425條買賣不破租賃規定之適用，是以，被告仍得對原告主張上揭租賃關係繼續存在而為有權占用。
三、被告得主張適用或類推適用民法第425條之1規定，受推定在所有房屋得使用期限內，對系爭土地有租賃關係，對於原告仍屬有權占有，原告不得訴請拆屋還地：
㈠、按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地」，最高法院99年度台上字第2344號民事判決可參。
㈡、次按最高法院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，應得依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用。
㈢、復按「惟按土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年臺上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人，對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。…該土地與房屋原既同屬一人所有，則於分別轉讓後，依前開說明，使用土地之房屋所有人與土地所有人間之法律關係為租賃，而非使用借貸，其後不問轉讓土地或轉讓房屋，除有特別約定外，依民法第425條規定，該租賃關係對於承受人仍繼續存在」，最高法院臺簡抗字第2號民事判決著有明文。
㈣、經查被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵所有之系爭23號、27號房屋與其坐落基地（即臺北市○○區○○段三小段465地號土地）及占用之系爭464-3、464-4地號土地，原均屬於訴外人謝天賜所有：
１、查系爭23號、27號房屋坐落基地即第465號土地（67年7月31日重測前為唭哩岸段第498-2號）於58年4月8日時之所有權人為謝天賜。次查，系爭464-3、464-4地號土地分割前亦原屬訴外人謝天賜所有（重測前為唭哩岸段498-1地號，後編為464地號土地，進而分割為464-2地號土地及464-
3、464-4地號土地）。
２、次查訴外人謝天賜為系爭23號、27號房屋之原始起造人，此有60工營字第276號建築執照資料可參，足認，系爭23號、27號房屋及其系爭464-3、464-4地號土地，均同屬訴外人謝天賜所有。
３、嗣謝天賜僅移轉系爭23號、27號房屋及一部份土地即系爭房屋基地465地號予被告謝麗蘭等三人之前手謝萬益、被告謝鈁鏵，並未將系爭464-3、464-4地號土地部分一併移轉，然被告等人隨即修建系爭房屋，因而使系爭23號、27號房屋之主結構擴建至系爭464-3、464-4地號土地，土地所有權人謝天賜未為反對之意思表示，睽諸民法第425條之1、上揭最高法院判決及保護房屋既得之使用權意旨，應認土地承買人即原告默許房屋承買人繼續使用土地，即被告所有系爭房屋在房屋於得使用期限內，應受推定對系爭土地有租賃關係，該租賃關係對於原告仍繼續存在，故屬有權占有，原告自應承受上開法定租賃關係。
四、本件應有民法第796條越界建築規定適用，原告不得訴請拆除系爭土地上如附圖甲、乙標示之房屋拆除：
㈠、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」、「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，98年1月23日修正公布之民法第796條第1項、民法物權編施行法第8條之3定有明文。
㈡、次按「土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議，不得請求移去或變更其建築物，為民法第796條前段所明定，此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在。」（最高法院85年台上字第119號民事判決意旨參照）、「民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」（最高法院81年台上字第938號民事判決意旨參照）。由是可知，如鄰地所有人已知悉土地所有人建築房屋逾越地界之事實，且未提出任何反對意思者，土地所有人自不得於事後請求拆除建築物。又土地相鄰關係將致一方之土地所有權擴張，他方之土地所有權受限制；如第三人受讓他方之土地而繼受他方之所有權者，第三人自應仍受該鄰地關係權利義務之拘束，亦不得事後請求拆除越界建築物甚明。
㈢、基於謝天賜與被告祖父謝錦毫上揭約定，謝天賜本應將重測前為唭哩岸段第498號土地之二分之一所有權移轉予謝錦毫，雖因早期法治觀念不發達，並未及時辦理所有權移轉登記，然依此約定，被告等人自有權利用系爭土地，此所以被告於系爭土地上加蓋或出租經營幼稚園（經營範圍尚包括之前作為停車場之464-2土地），被告謝天賜不但居于同棟房屋，本難以諉為不知有越界建築情事，且皆無反對之意，是知被告於系爭土地越界建築房屋時，並無故意或重大過失逾越地界且謝天賜確實早已知悉修建情事且遑未提出異議甚明。
㈣、循此，原系爭土地所有人既已知悉系爭房屋之結構已擴建至系爭土地上方且殊未表示任何反對之意，原告為系爭土地之權利繼受人，自應受系爭土地鄰地關係權利義務之拘束而不得向被告請求拆除越界建築物；則原告請求被告拆屋還地與給付不當得利等云云，實屬無據，已臻明確。
五、原告訴請拆除被告房屋部分，係屬權利濫用，依民法第148條及第796-1條規定，不應准許：
㈠、按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之」，民法第796-1條定有明文，查其立法理由明白揭示：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。」
㈡、次按「民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。故不動產之使用借貸此種債之關係，僅於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之債權人，不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，而受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還所有物，應屬權利之正當行使；但受讓人若係出於明知占有人與債務人間債之關係，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。」最高法院98年度台上字第1319號民事判決著有判決可參。
㈢、再按「民法第148條第1項、第2項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。上訴人已在系爭土地上興建完成住宅大樓，被上訴人所有系爭房屋所占用系爭地號土地部分，僅屬該法定空地之極小部分，故上訴人取回土地，頂多充作法定空地之空間利用，對於土地之經濟效用及使用利益之增加顯然極微，堪認上訴人之權利行使，確有以損害他人為主要目的」，臺灣高等法院97年度重上字第
328號民事判決可資參照。
㈣、觀諸原告向訴外人謝從吉等人購買系爭土地所提出之買賣契約書記載「甲方同意負責排除地上物被佔用部分；乙方保證本約地上物鄰房占用部分（非車位）卻無租賃關係存在，屬無權占用；倘鄰房占用者（非車位）屬有償對價關係，乙方應負責排除，若一個月內無法排除，乙方應於三日內無息退還占用部分之買賣價金」，顯見原告配偶即 周淑真 於購買系爭土地以前，已明知被告有越界建築或屬有償占用之情事而故買在先。
㈤、復參系爭土地之出售人即謝從立等人係以遠遠低於公告現值之價格出售（約6.5折）系爭土地之客觀事實，而因系爭土地爭訟至今遠逾1個月，謝從立等人依約必須退還系爭土地之買賣價金予原告，足見原告就系爭土地根本不花半毛錢即取得系爭土地之所有權，並即訴請被告就其坐落幾十年之房屋拆屋還地，睽諸上揭最高法院判決意旨，足見原告取得系爭土地所有權，純係為突破謝從立等人受限於債之相對性，其取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所不許。
㈥、次查464-3、464-4地號土地為公用設施地，規劃作為綠地用途，原告申請容積移轉之送出基地僅僅○○○區○○○○段○○○○○○號土地，並不包括系爭房屋占用之系爭464-3、464-4地號土地，亦即464-3、464-4地號土地並無任何用途，而原告所分割出之系爭土地，原告根本未費分文，何有損害，業如前述，再者，被告房屋及地上物占用部分僅有區區幾平方公尺，系爭占用土地甚為畸零，除供作綠地使用外，原告並無任何用途，而附近已有若干公園，縱使拆除被告系爭房屋，對於土地之經濟效用及公眾使用利益之增加顯然極微，卻嚴重損及被告長期信賴之法秩序，且拆除系爭房屋勢將影響其房屋結構之安全性，必須耗費鉅資拆除及修復，拆屋後之土地亦僅能作為空地，對於土地之經濟效用及使用利益之增加顯然極微，足見拆除系爭房屋原告所得獲致之利益顯然遠小於被告所受之損害，原告訴請拆除被告房屋部分，係屬權利濫用，懇請鈞院審酌民法第796-1條規定，免為全部拆除系爭房屋，至於原告得否另行請求被告給付相當於租金之價額，實屬另事。
六、本件原告不得請求不當得利：
㈠、依民法第179條規定，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為要件，亦即得請求不當得利之主體以受有損害為前提。承前所述，原告不但係無償取得系爭土地，且系爭土地依法僅能作為空地使用，是原告實際上並無受到任何損害，自無從請求不當得利，甚為顯明。
㈡、原告以系爭土地申報總價額年息10%作為每年租金之計算標準，殊嫌過高，至高僅能以土地申報總價額年息1%為標準：
系爭土地為公共設施用地，除保留為綠地外，無法作任何利用，經濟價值甚低，此所以原告購買系爭土地時，不但不是以市價購買，甚至是以遠低於公告現值之行情購買（公告現值65折），遑論系爭遭占用部分面積土地，原告更是無償取得，足見系爭土地除了供作被告房屋基地外，並無任何經濟利用價值，而被告房屋之所以坐落系爭土地，乃是原告前手所許，被告等係基於善意及信賴，且此等法律秩序甚且存在長達34年，考量當事人彼等關係、社會感情及利益權衡，實不宜責令被告應就過去占有系爭土地負擔任何過不當得利甚明，至高僅能以土地申報總價額年息1%為標準，方屬公允。
七、聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回；
㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、坐落臺北市○○區○○段三小段464地號土地（重測前為唭哩岸段498-1地號）於58年5月9日登記為謝天賜所有，嗣於80年8月22日因分割而增加同小段464-2地號土地；464-
2地號土地復於98年8月4日因分割而增加同小段464-3（即系爭464-3地號土地）、464-4（即系爭464-4地號土地）、464-5、464-6、464-7、464-8地號土地；
二、上開464地號土地、因分割而增加之464-2地號土地，於82年1月4日辦理分割繼承登記為謝鶴美、 陳謝愛卿 、謝月珍、謝從立、謝從吉所有，嗣謝鶴美復將其應有部分之一部於93年5月6日以贈與為原因登記予謝昀樺、謝淑靜、 謝淑貞 、謝政達所有；嗣謝鶴美、陳謝愛卿、謝月珍、謝從立、謝從吉、謝昀樺、謝淑靜、謝淑貞、謝政達等人，於98年6月22日以買賣為原因，移轉所有權登記予原告盧義聲所有；
三、坐落臺北市○○區○○段三小段465地號（重測前為唭哩岸段498-2地號）土地，所有人謝天賜因與建商合建集合住宅而於59年11月4日以原始起造人身分申請建築執照，嗣於61年7月3日申請建築物使用執照前，變更起造人為謝萬益、 謝金菊 、謝鈁鏵、 謝鴻林 、 謝藍菊 、謝秀夫、謝從吉、謝天賜、 蔡永池 、 蔡武雄 、 蔡明義 等12人；
四、上開465地號土地上興建之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（即系爭23號房屋）（即臺北市○○區○○段三小段30659建號），於61年8月22日建築完成，於62年1月2日辦理保存登記，於62年1月23日第一次登記為謝萬益所有，嗣於89年4月19日辦理分割繼承登記為被告謝麗蘭、謝麗雀、謝麗紅所有；
五、上開465地號土地上興建之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（即系爭27號房屋）（即臺北市○○區○○段三小段30667建號）（整編前門牌為臺北市○○路○段○○巷○○○弄○○號），於61年8月22日建築完成，於62年1月23日辦理保存登記及第一次登記為被告謝鈁鏵所有；
六、系爭23號房屋於74年間經謝萬益及其繼承人被告謝麗蘭等三人擴建如附圖甲所示地上物；系爭37號房屋於74年間經被告謝鈁鏵擴建如附圖乙所示地上物；
七、被告謝麗蘭、被告謝麗雀、被告謝麗紅之父為謝萬益、外祖父為謝錦毫；被告謝鈁鏵之父為謝秀夫、祖父為謝錦毫；
八、上情並有各該土地之地籍圖謄本、登記謄本及異動索引、臺北市政府民政局門牌檢索系統列印資料、465地號土地及其上系爭23號及27號等房屋集合住宅之建築執照及使用執照資料、本院101年1月18日言詞辯論筆錄等件附卷可稽；復經本院會同臺北市士林地政事務所地政人員至現場履勘並囑託測量在案，有本院100年6月21日勘驗筆錄及現場照片、臺北市士林地政事務所100年10月4日北市士地二字第10032033800號函附如附圖甲所示之土地複丈成果圖、臺北市士林地政事務所100年10月4日北市士地二字第10032033900號函附如附圖乙所示之土地複丈成果圖等件在卷可考。
肆、兩造之爭點：
一、被告是否無權占有系爭464-3、464-4地號土地？
㈠、本件有無民法第425條規定之適用？
㈡、本件有無民法第425條之1規定之適用或類推適用？
二、原告請求拆除如附圖甲、乙所示地上物，是否得允許？
㈠、本件有無民法第796條規定之適用？
㈡、本件有無民法第796條之1及第148條規定之適用？
三、原告得否依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利？
伍、得心證之理由：
一、被告占有系爭土地，並無合法權源：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。查本件原告主張其為系爭464-3、464-4地號土地所有人，而被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵有處分權之如附圖甲、乙所示地上物，分別占用系爭464-3、464-4地號土地等情，為被告所不爭執，是應由被告就其占有上開土地之正當權源，負舉證之責。
㈡、本件並無民法第425條規定之適用：查本件被告提出50年4月20日合約書乙份（見本院99年度訴字第1317號卷一第199至200頁、本院99年度訴字第1327號卷一第187至188頁），辯稱：被告之前手即（外）祖父謝錦毫與原告前手謝天賜，就謝天賜所有「（重測前）唭哩岸段第498號土地二分之一應有部分」與謝錦毫所有「北投鎮立農里五鄰46號房屋及其坐落基地二分之一應有部分」約定互相移轉所有權，然因謝天賜受放領法令限制，未辦理應有部分移轉登記，而謝錦毫復因將立農里五鄰46號房地出售他人，亦未辦理移轉46號房地應有部分之登記事宜，惟兩造實際上仍有交換土地及房屋使用之事實，即謝天賜交付上揭重測前498號土地供謝錦毫之繼承人即被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵居住，其中一部份即為系爭23號、27號房屋坐落基地（即現由被告謝麗蘭三人、被告謝鈁鏵持有之
465地號應有部分），另一部份即為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵嗣後將系爭23號、27號房屋擴建而占用之464-2地號土地（嗣分割出系爭464-3、464-4地號），而謝錦毫則將46號房地出售價金之二分之一交付謝天賜，足徵被告前手謝萬益、被告謝鈁鏵占用系爭土地不但非屬無權占有，且非無償性質，核其性質應屬「租賃」而為有權占有，本件被告既依法繼受上開租賃關係，原告亦應繼受其前手成立之租賃關係，因認有民法第425條買賣不破租賃規定之適用，被告得對原告主張上揭租賃關係繼續存在而為有權占用云云。惟查，本件被告提出之所謂謝錦毫與謝天賜間50年
4月20日合約書僅為影本，且業經原告否認其真正，而被告為證明該合約書之真正，雖聲請傳訊證人胡田旺、謝秀夫，並陳稱：謝天賜如非依上開合約書履行，豈會無償將系爭23號、27號房屋及基地登記為被告前手謝萬益、被告謝鈁鏵所有云云，然：
１、證人即被告謝麗蘭等三人之舅舅、被告謝鈁鏵之父謝秀夫，固於審理中證稱：伊知道有上開合約書，該合約書主要的目的是要處理兄弟間財產要公平的分，因為50年間伊父親謝錦毫管理另外一塊土地，他將土地出賣後，里長將錢拿給伊父親，引起家族其他人不滿，所以才寫這份合約書；立農里46號是伊等的舊房子，該建物的基地並非上開合約書上的498地號，是為了怕之後又發生賣不動產的糾紛，所以才寫這份合約書，表明498地號、46號建物將來出賣時大家都可以分；謝錦毫先將立農里46號房地出賣後，有將二分之一款項分給謝天賜，但後來謝天賜只有移轉498地號土地的部分給伊等，只有分給被告謝麗蘭等三人在住的那棟，及被告謝鈁鏵在住的那棟，不到二分之一云云（見本院101年2月10日言詞辯論筆錄），但該證人與被告間均有親屬關係，且所稱謝錦毫將立農里46號房地出賣後，有將所得價款二分之一分給謝天賜乙節，僅有其單方陳述，別無其他證據可佐，復與臺北市士林地政事務所101年2月6日函檢附上述立農里建物之登記簿謄本，顯示該建物自41年9月20日登記為謝錦毫所有後，直至75年3月6日因滅失而截止記載前，所有人始終為謝錦毫，並無以買賣為原因移轉登記予他人之紀錄乙情不符，難信為真實；
２、又上開50年4月20日合約書上「謝天賜」之簽名，業經證人即謝天賜之子謝從立於審理中證稱：該簽名不像謝天賜之字跡等語（見本院101年2月10日言詞辯論筆錄）。而被告再聲請傳訊證人胡田旺，欲證明上開合約書係代書陳義楷所書立並代簽，並主張此係由於當時人民或受日據教育或不識字，而多委由代書訂約簽字云云，然查證人 胡田旺固 於審理中證稱：伊認識陳義楷，他是北投的代書，伊所提出的契約書是陳義楷為伊與 伊太太 代寫及簽名的等語，並提出由陳義楷代寫及簽名之不動產買賣契約書兩紙（見本院101年4月26日言詞辯論筆錄及後附買賣契約書兩紙）為佐，但該證人縱有由代書陳義楷代寫契約及簽名之情形，與本件謝天賜與謝錦毫間是否亦有由代書陳義楷代寫契約及簽名之情形，核屬兩事，無由以此推論上開合約書確經謝天賜與謝錦毫雙方合意後而由代書代寫及簽名；
３、再系爭23號、27號房屋及登記坐落之基地即臺北市○○區○○段三小段465地號土地，於建築前申請建築執照時之起造人原僅謝天賜一人，嗣於61年7月3日申請建築物使用執照之前，業已變更起造人為包含被告謝麗蘭等三人之父謝萬益及被告謝鈁鏵在內共12人，並於62年1月23日辦理將系爭23號、27號房屋第一次登記為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵所有等情，固如前述。然查系爭23號、27號房屋及基地之變更起造人並登記為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵所有之原因，或係因謝天賜與嗣後變更之包含謝萬益及謝鈁鏵在內之12位起造人間，另有內容不明之財產分配協議，不能遽論即係因上開所謂被告（外）祖父謝錦毫與謝天賜間之50年4月20日合約書之故，無由以此推論確有該合約書之存在；
４、綜上，被告所提出之所謂謝錦毫與謝天賜間之50年4月20日合約書，不能證明為真正，則被告執此主張原告之前手謝天賜與被告前手謝錦毫間因有上開合約書所載之互易協議，就謝天賜所有之包含系爭464-3、464-4地號土地在內之重測前唭哩岸段第498號土地二分之一應有部分，與謝錦毫所有北投鎮立農里五鄰46號房屋及其坐落基地二分之一應有部分約定互相移轉所有權，其性質屬互為租賃，是被告得依民法第425條買賣不破租賃之規定，對原告主張上揭租賃關係繼續存在而為有權占有云云，自屬無據。
㈢、本件無民法第425條之1規定之適用或類推適用：查被告辯稱：系爭23號、27號房屋及登記坐落之基地即臺北市○○區○○段三小段465地號土地，及如附圖甲、乙所示地上物占用之系爭464-3、464-4地號土地，原均屬於訴外人謝天賜所有，雖謝天賜於移轉系爭23號、27號房屋及基地時，未將系爭464-3、464-4地號土地部分一併移轉，被告等人隨即修建系爭23號、27號房屋，因而使系爭23號、27號房屋之主結構擴建至系爭464-3、464-4地號土地，惟依民法第425條之1及保護房屋既得使用權之意旨，應認被告得主張適用或類推適用民法第425條之1規定，受推定在所有房屋得使用期限內，對系爭464-3、464-4地號土地有租賃關係，對於原告仍屬有權占有云云。惟查：
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1定有明文。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權，民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化，若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號判決意旨參照）。
２、查原告請求被告拆除之如附圖甲、乙所示地上物，業據被告自承係於74年間，由被告謝麗蘭等三人之父謝萬益及被告等就系爭23號、27號房屋擴建等情（見99年度訴字第1317號卷一第53頁、99年度訴字第1327號卷一第51頁之民事答辯二狀，本院100年1月19日言詞辯論筆錄）；又系爭23號、27號房屋於61年8月22日建築完成後，即於62年1月23日第一次登記為被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵所有等情，業如前述；則系爭23號、27號房屋及登記坐落之基地即臺北市○○區○○段三小段465地號土地，於61、62年間由原始起造人謝天賜變更為包含被告謝麗蘭等三人之父謝萬益、被告謝鈁鏵在內之起造人，而於建築完成後登記為謝萬益、謝鈁鏵所有時，既尚無系爭23號、27號房屋擴建之如附圖甲、乙所示地上物之存在，自無所謂系爭23號、27號房屋擴建之如附圖甲、乙所示地上物，及所占用之系爭464-3、464-
4地號土地，原均屬謝天賜一人所有，而先後讓與相異之人之情形，與民法第425條之1規定之要件不符，自無該規定之適用；
３、次查被告復辯稱謝天賜以臺北市○○區○○段三小段465地號土地（重測前為唭哩岸段498-2地號）土地，與建商合建含系爭23號、27號房屋在內之集合住宅，於興建完成之時即附有前院處，該前院處即坐落於系爭464-3、464-4地號土地上，是取得系爭23號、27號房屋所有權之被告及前手，對系爭464-3、464-4地號土地所有人謝天賜已取得該土地利用權，嗣並於其上出租經營幼稚園及於74年間就系爭23號、27號房屋擴建，故本件雖與「土地及房屋同屬一人」之情形未盡相同，但基於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，應認有民法第425條之1規定之類推適用云云。惟查，被告雖提出「石園公寓簡介」，記載：「一樓之前後院除供公共設施外，為樓下住戶使用」等語，及提出石園公寓舊照片，顯示一樓附有前院等情（見99年度訴字第1317號卷一第57至59頁、99年度訴字第1327號卷一第54至56頁），且據證人即與系爭23號、27號房屋同屬石園公寓集合住宅之臺北市○○區○○街○○○巷○○號房屋所有人 翁林芳蘭 於另案審理中證稱：該等簡介及相片是伊提供的，「石園公寓簡介」是當初購買房屋的簡介等語（見99年度訴字第1317號卷一第165至179頁之本院99年度訴字第1318號及100年度訴字第274號100年6月1日言詞辯論筆錄），以證明該等文書物證之真正，然依上開集合住宅之使用執照所附平面圖、系爭27號房屋之建物平面圖所示（見99年度訴字第1317號卷一第270頁、99年度訴字第1327號卷一第72、260頁），系爭23號、27號房屋所在之石園公寓集合住宅之原始建築主體構造，全部坐落於所登記坐落之臺北市○○區○○段三小段465地號（重測前為唭哩岸段498-2地號）土地上，且其原始建築主體構造並非沿所登記坐落之465地號基地與鄰地即同小段464地號土地之界址而為建築，而係自該兩地之界址向後退縮一段距離始為建築，亦即系爭房屋原始建築主體構造與鄰地即同小段464地號土地間尚存有空地，又目前46
5地號之鄰地係464地號，464地號之鄰地才是系爭464-3、464-4地號土地等情，有上開土地之地籍圖謄本附卷可參（見99年度訴字第1317號卷一第7頁、99年度訴字第1327號卷一第8頁），是以縱系爭房屋建築完成時確設有前院，惟該前院之確實位置洵屬未明，尚難遽而認定該前院位置已超出系爭23號、27號房屋登記之基地即臺北市○區○○段三小段465地號土地之外，並跨越目前464地號土地而及於系爭464-3、464-4地號土地之事實。故被告辯稱系爭房屋於興建完成時即附有前院，該前院即坐落於系爭464-3、464-4地號土地上，是取得被告及前手取得系爭房屋所有權時，已對前院所坐落之系爭464-3、464-4地號土地所有人謝天賜取得土地利用權，而認有民法第425條之1規定之類推適用云云，自屬無稽。
４、綜上，本件被告辯稱因適用或類推適用民法第425條之1規定，受推定在系爭23號、27號房屋得使用期限內，對系爭464-3、464-4地號土地有租賃關係，得對原告主張有權占有，亦屬無據。
㈣、從而，本件被告未對其占用系爭464-3、464-4地號土地之正當權源盡舉證之責，應認係屬無權占有，洵堪認定。
二、原告請求拆除如附圖甲、乙所示地上物，應予准許：
㈠、本件並無民法第796條規定之適用：被告辯稱：系爭464-3、464-4地號土地原所有人謝天賜長期以來均居住於系爭23號、27號房屋隔鄰，且經常出入該土地，其必然知悉如附圖甲、乙所示地上物已越界擴建至系爭464-3、464-4地號土地上，惟均未表示異議，是本件應有民法第796條越界建築規定之適用，而原告既為系爭464-3、464-4地號土地之權利繼受人，自應受系爭464-3、464-
4地號土地鄰地關係權利義務之拘束而不得向被告請求拆除云云。惟查：
１、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」，又「修正之民法第796規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，98年1月23日修正公布，並自公布後6個月施行之民法第796條第1、2項、民法物權編施行法第
8之3條分別定有明文。再依民法第796條第1項前段規定主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判例意旨參照）。另民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨參照）。
２、查原告請求被告拆除之如附圖甲、乙所示地上物，經被告自承係於74年間由被告謝麗蘭等三人之父謝萬益及被告等就系爭23號、27號房屋擴建等情，業如前述；雖被告辯稱係將房屋之主結構擴建云云，惟查，如附圖甲、乙所示地上物分別為增建建築物及花圃、雨庇等情，業經本院會同臺北市士林地政事務所地政人員至現場履勘並囑託測量在案，有本院10
0年6月21日勘驗筆錄及現場照片、臺北市士林地政事務所
100年10月4日北市士地二字第10032033800號函附如附圖甲所示之土地複丈成果圖、臺北市士林地政事務所100年10月4日北市士地二字第10032033900號函附如附圖乙所示之土地複丈成果圖等件在卷可考（見99年度訴字第1317號卷一第130至148、152至153頁、99年度訴字第1327號卷一第
120至139、140至141頁），而觀諸上開現場照片可知，系爭23號、27號房屋之原始建築主體構造為一4層樓之建物，如附圖甲、乙所示地上物則係自系爭23號、27號房屋主體建物之地面層部分往外推展搭蓋而成之增建建築物及花圃、雨庇，與系爭23號、27號房屋第2層以上之樓地板並無重疊，顯難認該等地上物與系爭23號、27號房屋之主體建物屬同一結構而有支撐系爭23號、27號房屋之作用，拆除該增建部分，自無礙於所建房屋之整體，依前揭最高法院67年台上字第800號判例意旨，當無民法第796條規定之適用；
３、況查系爭23號、27號房屋之原始建築主體構造並非沿所登記坐落之465地號基地與鄰地即同小段464地號土地之界址而為建築，而係自該兩地之界址向後退縮一段距離始為建築，亦即系爭房屋原始建築主體構造與鄰地即同小段464地號土地間尚存有空地等情，業如前述；且本件465地號與464地號土地間並無明顯地界，雖被告提出67年間之465地號土地台北市地籍圖重測土地標示變更結果通知書（見本院99年度訴字第1317號卷一第211頁、99年度訴字第1327號卷一第19
8頁），欲證明465地號土地經過重測後，謝天賜為該土地所有權人之一，對於465地號與鄰地之地界所在應清楚知悉，當知如附圖甲、乙所示地上物越界建築乙事云云，然查上開變更結果通知書僅係地政機關就土地重測後，標示變更之結果通知土地所有權人，其上僅記載土地重測前、後之地號、地目及面積，並非土地所有權人到現場指界之資料，自難憑此認定訴外人謝天賜於67年間即知悉465地號土地與464地號、甚至系爭464-3、464-4地號土地之地界何在；綜上，本件縱使謝天賜確長期居住於系爭23號、27號房屋附近，其亦非必然知悉該房屋所擴建之地上物有占用系爭464-3、464-4地號土地之越界建築情事，亦難認該當於民法第796條規定之鄰地所有人知越界建築而不即提出異議，即不得請求移去或變更越界建築房屋之規定之適用。
４、綜上，本件被告辯稱因適用民法第796條規定，原告應受系爭464-3、464-4地號土地鄰地關係權利義務之拘束而不得向被告請求拆除如附圖甲、乙所示地上物，尚屬無據。
㈡、本件並無因民法第796條之1及第148條規定之適用而不得命被告拆除：
查本件被告辯稱：依原告配偶向地主購買系爭土地之契約所示，原告不花半毛錢即取得土地之所有權，且原告申請容積移轉之送出基地亦不包括系爭土地，又系爭土地之使用分區為綠地用地，被告占用部分僅區區幾平方公尺，且附近已有若干公園，縱拆除如附圖甲、乙所示地上物，對於土地之經濟效用及公眾使用利益之增加顯然極微，卻嚴重損及被告長期信賴之法秩序，拆除系爭房屋並將影響結構之安全性，因認本件原告有權利濫用之情形，且斟酌公共利益及當事人利益後，應免為拆除云云。惟查：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。次按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，另為民法第796條之1第1項前段所明定。
２、查本件被告占有系爭464-3、464-4地號土地並無合法權源，業如前述，而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文，則原告請求被告將系爭464-3、464-4地號土地上如附圖甲、乙所示地上物均拆除，並將所占用之土地返還予原告，自屬有據。
３、次查如附圖甲、乙所示地上物與系爭23號、27號房屋主體建物非同一結構，無支撐原有建築物之作用，拆除該增建部分，不致影響原有建築物之結構，已如前述，被告辯稱拆除該等地上物將影響系爭23號、27號房屋之結構安全，且需耗費鉅資拆除及修復云云，自不足採；又如附圖甲、乙所示地上物占用系爭464-3、464-4地號土地並無正當權源，且非依建築相關法規申請建築者，其存在非現行法令所許，如予拆除，尚無違公共利益；再原告之配偶周淑真向地主買受系爭土地之契約雖載有：「特約條款：雙方同意：本約標的以現況點交，甲方同意負責排除地上物被占用部分；乙方保證本約地上物鄰房占用部分（非車位）確無租賃關係存在，係屬無權占用；倘鄰房占用者（非車位）屬有償對價關係，乙方應負排除責任，若1個月內無法排除，乙方應於3日內無息退還部分之買賣價金」等內容（見本院卷一第181頁），惟該等約定僅為民法第349條關於買賣權利瑕疵擔保規定之明文化，與公平正義原則無違，且被告辯稱原告業依該等規定向原地主主張退還買賣價金，而未支出任何成本即取得系爭土地所有權，並未舉證以實其說，尚難採信，另原告配偶與原地主約定之買賣價金縱低於公告現值，惟基於私法自治及契約自由原則，亦難認有何不當之處；復系爭土地為公共設施用地，而原告目前尚未就系爭土地向臺北市政府申請換取容積移轉獲准乙節，固為兩造所不爭執，惟此並無礙於原告日後依前開規定向臺北市政府申請容積移轉，行使其對系爭土地所有權之權能以換取其他利益，自難謂原告請求拆除如附圖甲、乙所示地上物，所得利益甚微。準此，本件原告基於系爭土地所有權人之身分，依法行使權利，顯非專以損害被告為目的，並無權利濫用及違反誠實信用原則之情事；另經斟酌公共利益及當事人利益後，亦難認本件不得命被告免為拆除無權占用系爭土地之地上物。
４、綜上，本件被告辯稱因適用民法第796條之1及第148條規定而不得命被告拆除如附圖甲、乙所示地上物，亦屬無據。
三、原告得請求被告給付相當於租金之不當得利：
㈠、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價80％為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
㈡、查本件被告無權占有原告所有之系爭464-3、464-4地號土地，獲有相當於租金之不當得利，又被告辯稱原告並未受任何損害為不可採，業如前述，則原告主張依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。又本院審酌原告訴請被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵給付相當於租金之不當得利部分，為如附圖甲、乙所示增建建築物及花圃部分，僅分別為15.67、3.53平方公尺（至如附圖甲所示之雨庇部分，及附圖乙所示之雨庇部分，則經原告陳明因均未完全排除原告使用，故均僅請求拆除），再系爭23號房屋目前出租他人做公司使用，另系爭27號房屋目前為自用住家，均位於巷道內，巷道平日為早市－金龍市場，捷運淡水線唭哩岸站及立農國小，步行均約5、6分鐘，北投運動中心及石牌公園，步行均約2分鐘，最近的公車站牌步行約10分鐘等情，有本院100年6月21日勘驗筆錄及現場相片附卷可參（見99年度訴字第1317號卷一第130至14
8、99年度訴字第1327號卷一第120至139頁）等情，認原告請求以申報地價年息5%計算被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，尚屬適當，逾此範圍之請求，即屬無據。而系爭464-3、464-4地號土地，96至98年之申報地價為每平方公尺3萬1,520元、99年1月起之申報地價為每平方公尺3萬4,080元，有土地登記謄本及公告地價查詢表在卷可考（見99年度訴字第1317號卷一第10、163至164頁、99年度訴字第1327號卷一第12、151、152頁），則依此計算，原告得請求被告給付相當於租金之不當得利金額，如下所述（並詳附表）：
１、就請求被告謝麗蘭等三人給付部分：原告得請求被告給付自98年6月22日（即原告取得系爭土地之登記日）起至100年9月30日止之不當得利共5萬9,786元（計算式：31,520元/㎡×15.67㎡×5％×193日/365日＋34,080元/㎡×15.67㎡×5％×21月/12月＝59,786元），並自原告100年10月25日準備書狀㈤繕本送達翌日即
100年10月27日起算之遲延利息；另自100年10月1日起至返還前開土地之日止，按當年期申報地價年息5%及占用面積
15.67平方公尺計算之不當得利。
２、就請求被告謝鈁鏵給付部分：原告得請求被告給付自98年6月22日（即原告取得系爭土地之登記日）起至100年9月30日止之不當得利共1萬3,468元（計算式：31,520元/㎡×3.53㎡×5％×193日/365日＋34,080元/㎡×3.53㎡×5％×21月/12月＝13,468元），並自原告100年10月24日準備書狀㈤繕本送達翌日即100年10月27日起算之遲延利息；另自100年10月1日起至返還前開土地之日止，按當年期申報地價年息5%及占用面積3.53平方公尺計算之不當得利。
四、揆諸以上各節所述，本件原告依民法第767條第1項、第
179條之規定，分別請求被告謝麗蘭等三人、被告謝鈁鏵拆除如附圖甲、乙所示之地上物，及請求給付相當於租金之不當得利，於如主文第一至三項之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第一庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月29日
書記官詹佳佩附表：
┌────┬───────────────────────┐│被告│應給付之不當得利金額│├────┼───────────────────────┤│謝麗蘭│被告應給付原告5萬9,786元，及自100年10月27日││謝麗雀│起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自100年10││謝麗紅│月1日起至返還前開土地之日止，按當年期申報地價│││年息5%及占用面積15.67平方公尺計算之不當得利。│├────┼───────────────────────┤││被告應給付原告1萬3,468元，及自100年10月27日│││起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自100年10││謝鈁鏵│月1日起至返還前開土地之日止，按當年期申報地價│││年息5%及占用面積3.53平方公尺計算之不當得利。│└────┴───────────────────────┘