裁判字號：臺灣臺東地方法院102年訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：販賣毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度訴字第63號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告蕭菩提選任辯護人邱聰安律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因販賣毒品案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第224號），本院判決如下：
主文蕭菩提所犯如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年捌月。未扣案如附表一販賣毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三所示之物，均沒收。
事實
一、蕭菩提明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣毒品之犯意，於附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人；又基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示時間、地點，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人。嗣經員警另案對其執行拘提，並扣得如附表三及附表四所示之物，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告蕭菩提於警詢、偵查及本院準備及審理程序中所為之供述，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認均有證據能力。
二、又本院所援用之其餘供述證據，被告及其辯護人於本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予否認，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。
三、另本判決下列所引用之其他非供述證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人對於證據能力亦不爭執，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應予排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故亦皆有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告蕭菩提對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即向被告購買毒品之人 鍾明珠 、 尤書明 、 崔北慶 、 莊仁茂 、證人即受被告無償轉讓毒品之人 潘素秋 及 林國錦 分別於偵查中之證述大致相符，並有臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺東地方法院檢察署扣押物品清單、自首販賣表、安非他命重量換算金錢單、查獲現場圖各1份及照片36張在卷可稽，另有如附表三所示之物扣案可證，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。經查：被告於本院準備程序中供稱：本案涉犯之6次販賣毒品事實中，每次獲利約為販賣價格之4分之1等語（本院卷第54頁），足徵其確有販賣甲基安非他命以營利之事實無誤。是核被告於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號判決參照）。經查：甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用在案，應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓，且本案被告轉讓之數量亦無證據證明已達應依毒品危害防制條例之規定加重其刑至2分之1之情形，是核被告於附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）又被告所犯如附表一所示之各次販賣毒品行為及如附表二所示之各次轉讓禁藥行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）另被告前於86年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經臺灣高等法院花蓮分院以85年度上訴字第282號判決判處有期徒刑5年3月、3月，應執行有期徒刑5年4月確定；又於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度訴字第229號判決判處有期徒刑1年、5年4月，應執行有期徒刑5年10月確定，上開各罪經接續執行，於91年4月9日因縮短刑期假釋出監；又於假釋中之92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以92年度訴字第259號判決判處有期徒刑6月，併科罰金30,000元確定；上開假釋經撤銷後，各罪有期徒刑部分復經減刑並定應執行刑5年3月15日，於99年5月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表一、二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條規定甚明。次按所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足當之。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員尚未有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，應具有先後且相當之因果關係，而得適用上開規定予以減免其刑（最高法院99年度臺上字第2218號、98年度臺上字第3274號判決意旨參照）。另按依毒品危害防制條例第17條第2項之修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第228條第1項、第231條之1規定，均以檢察官為主體，而第229條至第231條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院99年度臺上字第2423號判決意旨參照）。經查：
1.被告於警詢及偵查中雖曾供稱：毒品係向綽號「土狗」、真實姓名「 賴鈺凱 」之成年男子所購買等語（信警偵字第0000000000號卷第6頁、100年度偵字第333號卷第6頁），然依卷內現存事證，迄今仍未因被告供出毒品來源而查獲綽號「土狗」、真實姓名「賴鈺凱」之成年男子販賣毒品之情事，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。惟其於偵查及本院準備程序、審理時，均已自白販賣毒品之事實，是其如附表一所示之各次犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
2.至被告如附表二所示轉讓第二級毒品犯行，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯或於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕其刑，併此指明。
（六）爰審酌被告不思正途發展身心，為圖私利，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事規範違反性高之販毒行為，肇生他人施用毒品之來源，又轉讓毒品予他人，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度均屬重大；惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其學歷為國中畢業，職業為打零工、日收入1,500元，家庭狀況為未婚、有高齡之母親待其扶養等一切情狀，分別就其於附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各量處如附表一及附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑並定其應執行之刑。
三、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院99年度臺上字第7939號、94年度臺上字第940號判決參照）。
經查：未扣案如附表一所示之財物，皆為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，為被告所有，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號1至6之罪項下，就其所得金錢宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）另扣案如附表三所示之物，均為被告所有且供其分別用以販賣第二級毒品所用或預備所用之物，業據其供承在卷（本院卷第54頁、第90頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。至扣案如附表四所示之物，雖為被告所有，惟均與本案犯罪事實無關，亦經被告供述明確（本院卷第90頁反面、第91頁），爰均不另諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第71條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國102年12月27日
刑事第一庭審判長法官廖華君
法官吳俐臻法官楊忠霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官鄭鈺瓊中華民國102年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（被告蕭菩提販賣第二級毒品甲基安非他命部分)：
┌──┬───────────┬─────────────┬──────────────┐│編號│犯罪時、地│交易方式、毒品種類及價格│罪名及宣告刑│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│1│99年10月、11月間某日17│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││時許至18時許，在臺東縣│值1,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││臺東市○○街○○○巷○號之│鍾明珠。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││臺東馬偕醫院。││壹仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│2│99年10月、11月間某日17│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││時許至18時許，在臺東縣│值2,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││臺東市○○街○○○巷○號之│鍾明珠。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││臺東馬偕醫院。││貳仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│3│100年1月30日21時許，在│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││臺東縣臺東市○○路105│值4,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年玖月。未扣案之│││號之被告住處。│尤書明。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││││肆仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│4│99年6月11日後之某日，│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││在臺東縣臺東市○○路│值1,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││105號之被告住處。│崔北慶。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││││壹仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│5│100年4月至6月間某日16│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││時許至18時許，在臺東縣│值2,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││臺東市○○路○○○號之被│莊仁茂。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││告住處。││貳仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│6│100年4月至6月間某日13│蕭菩提於左揭時、地，販賣價│蕭菩提販賣第二級毒品，累犯，│││時許至14時許，在臺東縣│值2,000元之甲基安非他命予│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││臺東市○○路○○○號之被│莊仁茂。│販賣第二級毒品所得財物新臺幣│││告住處。││貳仟元沒收之，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。扣│││││案如附表三所示之物，均沒收。│└──┴───────────┴─────────────┴──────────────┘附表二（被告蕭菩提轉讓禁藥部分）：
┌──┬───────────┬─────────────┬──────────────┐│編號│犯罪時、地│交易方式、毒品種類及價格│罪名及宣告刑│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│1│100年1月間某日，在臺東│蕭菩提於左揭時、地，將價值│蕭菩提犯藥事法第八十三條第一│││縣○○鄉○○路之某美容│約1,000元之甲基安非他命無│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││院對面。│償轉讓予潘素秋。│徒刑捌月。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│2│99年11月間某日，在臺東│蕭菩提於左揭時、地，將重量│蕭菩提犯藥事法第八十三條第一│││縣臺東市○○路○○○號之│不詳之甲基安非他命無償轉讓│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││臺灣臺東地方法院。│予林國錦。│徒刑捌月。│├──┼───────────┼─────────────┼──────────────┤│3│99年11月間某日，在臺東│蕭菩提於左揭時、地，將重量│蕭菩提犯藥事法第八十三條第一│││縣臺東市○○路○○○號之│不詳之甲基安非他命無償轉讓│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期│││被告住處。│予林國錦。│徒刑捌月。│└──┴───────────┴─────────────┴──────────────┘附表三（扣案物品諭知沒收之部分）：
┌──┬───────────┬────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────────┤│1│行動電話│6具│臺灣臺東地方法院檢察署│││││100年度保管字第116號│├──┼───────────┼────┼───────────┤│2│易付卡│6張│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│3│空夾鏈袋│4只│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│4│空夾鏈袋│1包│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│5│安非他命磅秤換算單│1張│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│6│安非他命重量換算金錢單│1張│同上││││││├──┼───────────┼────┼───────────┤│7│帳冊及聯絡單│1本│同上│└──┴───────────┴────┴───────────┘附表四（扣案物品不另諭知沒收之部分）：
┌──┬───────────┬────┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼───────────┼────┼───────────┤│1│製造安非他命毒品手冊│6張│臺灣臺東地方法院檢察署│││││100年度保管字第116號│├──┼───────────┼────┼───────────┤│2│吸食器│3組│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│3│空夾鏈袋│22只│臺灣臺東地方法院檢察署│││││100年度保管字第583號│├──┼───────────┼────┼───────────┤│4│塑膠吸管│3個│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│5│打火機│6個│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│6│玻璃球│1個│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│7│新臺幣（暫存國庫）│103600元│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│8│吸食器│1組│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│9│電子磅秤│1個│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│10│行動電話│3具│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│11│行動電話帳單│1張│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│12│空夾鏈袋│7只│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│13│帳單│2張│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│14│帳冊│2本│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│15│行動電話帳單│4張│同上│├──┼───────────┼────┼───────────┤│16│安非他命│2包(毛重│臺灣臺東地方法院檢察署││││1.3公克)│100年度安保字第76號│├──┼───────────┼────┼───────────┤│17│安非他命│3包(毛重│同上││││1公克)││└──┴───────────┴────┴───────────┘