臺灣高等法院105年度上字第279號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上字第279號民事判決

裁判日期：民國106年12月05日

裁判案由：債務不履行損害賠償

臺灣高等法院民事判決105年度上字第279號上訴人冠惟水電工程有限公司兼法定代理人 鄒昌興 上二人訴訟代理人 高烊輝 律師被上訴人豪志工程股份有限公司法定代理人 呂火金 訴訟代理人 謝佩玲 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國10
4年12月22日臺灣臺北地方法院103年度建字第308號第一審判決提起上訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人冠惟水電工程有限公司（下稱冠惟公司）與被上訴人於民國100年1月20日簽訂技術合作協辦工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人冠惟公司承攬「國揚天母案集合住宅新建工程」（下稱系爭新建工程）之電氣、弱電、監控、消防電、排風電、噴灌、景觀套管、臨時電、空調電、配管配線安裝工資、配管另件（含軟管）、另料（BOX、矮腳燈座、盲蓋板、配線另料、大小五金等）、管線標示、消耗另料、工作背心、安全帽等水電工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）8,800,000元（含稅），每月25日估驗計價乙次，翌月20日以50%現金票，50%30天期票支票，每期計價款保留5%作為履約保證金，待正式驗收後無息返還，上訴人鄒昌興則擔任連帶保證人。詎上訴人冠惟公司於履約期間，因財務問題屢次積欠工人工資，致工人拒絕到工，自101年7月間起出工人數明顯不足因應工程進度之需求，至101年8月間更僅有少數工人進場，致系爭工程工期受到延誤，經被上訴人多次催告改善未果，被上訴人不得不於101年7月間起自行調派工班進場施工。又被上訴人自行雇工進場施作後，陸續發現上訴人冠惟公司已施作之工程項目存有未按圖施作、用料錯誤、施工錯誤等瑕疵，上訴人冠惟公司之水電工人 周智雄 更於101年11月2日以查線為由，未經被上訴人同意，擅自拆除已完成之車道西向壁燈燈具及打鑿牆面磁磚、地坪洗石子，並因送電錯誤致車道壁燈燒毀。上訴人冠惟公司於履約期間有管理不善、施工品質不良、出工人數不足等情事致延誤工期，依系爭合約第
6條第4項約定，被上訴人自得自行雇工進場施作，並請求上訴人冠惟公司負擔因此所生之費用。被上訴人自行雇工施作及修補如附表所示上訴人冠惟公司未施作項目及已施作項目之瑕疵，支出如附表所示之費用金額5,717,896元，扣除上訴人冠惟公司未施作因此減省之工程款1,848,000元，及上訴人冠惟公司尚未領取之第1期至第16期保留款338,800元、第17期估驗款176,000元，被上訴人尚得請求上訴人連帶給付3,355,096元。爰依系爭合約第6條第4項約定，請求上訴人連帶給付3,355,096元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年5月29日起算之遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人為國內甲級電氣承裝業，經營各類新建工程之水電、消防、空調等工程施工，為國內相關工程之中、大型承包廠商，上訴人冠惟公司僅為收受轉包或分包水電之小包商，相較於被上訴人，自屬經濟上之弱勢。系爭合約為被上訴人轉包或分包同類水電小包工程予分包商之定型化契約。系爭合約第6條第4項約定，本質上為單方利益條款，不但條件極不明確，且乏相關程序規範，無法使上訴人冠惟公司於合理期限內知悉被上訴人是否及何時決定自行雇工，造成上訴人冠惟公司調度點工工人之重大負擔。且管理不善、配合度不佳之要件，更足使被上訴人得以片面操作契約外之因素影響該約定條件之成就，不啻片面減輕被上訴人之責任或限制上訴人之權利行使。另雇工費用逕由上訴人冠惟公司已施作而尚未請領之工程款中扣除，若不敷使用由上訴人冠惟公司或其保證人補足，於尚未請領之工程款中扣除仍有不足或已無未請領工程款得以抵銷下，逕要求上訴人冠惟公司及連帶保證人補足之約定，與契約債之法理有違，且使上訴人冠惟公司及連帶保證人無法知悉及確認所謂補足之範圍及可能需補足之金額，對上訴人實有重大之不利益，依民法第247條之1約定，該約定應屬無效。縱認系爭合約第
6條第4項約定為有效，被上訴人亦未舉證上訴人冠惟公司於履約過程有管理不善、施工品質、配合度不佳或延誤工期，致系爭工程無法順利進行之情事存在。縱有上開情事存在，依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人亦應先限期上訴人冠惟公司改進未果，終止或解除系爭合約，並將工程之全部或一部重新改由其他廠商承包，始得依系爭合約第21條第
1項或第6條第4項約定請求損害賠償，被上訴人並未限期要求改善，自不得依系爭合約第6條第4項約定請求代雇工支出之費用。又上訴人冠惟公司自行停工，係因被上訴人於
101年7、8月間任意變更追加工程，致上訴人冠惟公司短期安排點工進場趕工難度增加，且被上訴人經常未事前通知上訴人冠惟公司即逕自雇工進場，致上訴人冠惟公司已安排之點工進場後無法工作，造成上訴人冠惟公司支出無謂之點工工資，上訴人冠惟公司屢次反應及要求改善未果，始於10
1年9月間自行退出工地，其停工並無可歸責之事由。況被上訴人任意變更追加及自行雇工進場施作，致上訴人冠惟公司無法履約，係屬以不正方式致系爭合約第6條第4項約定之條件成就，依民法第101條第2項規定，系爭合約第6條第4項約定之條件不成就，被上訴人自不得據以請求上訴人連帶給付雇工費用。再附表所示工程項目，僅項次10、11、30所示工程項目屬系爭工程範圍，其餘部分，或非上訴人冠惟公司承攬範圍，或已於歷次估驗計價款中扣除，被上訴人因此支出之費用，均不應由上訴人補足。縱應由上訴人補足，亦應扣除被上訴人所受減省應給付上訴人冠惟公司工程款之利益等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100年1月20日簽訂系爭合約，約定由上訴人冠惟公
司承攬系爭新建工程之電氣、弱電、監控、消防電、排風電、噴灌、景觀套管、臨時電、空調電、配管配線安裝工資、配管另件（含軟管）、另料（BOX、矮腳燈座、盲蓋板、配線另料、大小五金等）、管線標示、消耗另料、工作背心、安全帽等水電工程，工程總價8,800,000元（含稅），上訴人鄒昌興則擔任連帶保證人（原審卷一第15-23頁，卷三第48-197頁）。
㈡自100年3月第1期起至101年8月第17期止，上訴人冠惟
公司向被上訴人申請估驗之工程款為6,952,000元，扣除第
1期至第16期之履約保證金338,800元、上訴人冠惟公司尚未領取之第17期工程款為176,000元，已領得之工程款為6,437,200元（原審卷一第11頁、第24-58頁）。
㈢被上訴人於101年11月7日、101年12月14日、102年1月
7日，曾發函通知上訴人冠惟公司系爭工程存有出工人數不足、施工瑕疵等，上訴人冠惟公司曾收受上開102年1月7日存證信函（原審卷一第257-266頁）。
㈣上訴人冠惟公司於101年9月間退場而未繼續施作系爭工程。
㈤上訴人冠惟公司於101年3月28日、101年5月3日、101
年7月20日，曾分別簽立借據及本票向被上訴人支領400,00
0元、600,000元、2,250,000元（原審卷一第244-256頁）。
㈥附表項次3至項次22、項次25至項次28、項次30所示工程項
目，屬上訴人冠惟公司依系爭合約應施作之工程範圍，其中附表項次10、11、30所示工程項目，上訴人冠惟公司退場前均未施作，項次10、11、30所示工程項目之工程款為105,00
0元、200,250元、1,313元，合計306,563元。
四、被上訴人主張上訴人冠惟公司施作系爭工程有管理不善、施工品質不良、出工人數不足等情事致延誤工期，其雇工施作及修補如附表所示上訴人冠惟公司未施作項目及已施作項目之瑕疵，支出如附表所示之費用金額5,717,896元，扣除上訴人冠惟公司未施作因此減省之工程款1,848,000元，及上訴人冠惟公司尚未領取之第1期至第16期保留款338,800元、第17期估驗款176,000元，被上訴人得依系爭合約第6條第4項約定，請求上訴人連帶給付3,355,096元，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭合約第6條第4項約定有無民法第247條之1規定應為
無效之情形？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第24
7條之1定有明文。又88年4月21日民法債編增訂上開規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、102年度台上字第2017號判決意旨參照）。
⒉系爭合約第6條第4項約定：「乙方（即上訴人冠惟公司）
若因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致工程無法順利進行時，甲方（即被上訴人）有權停止付款或自行雇工代為施工，雇工費用逕由乙方已施作而尚未請領之工程款扣除若不敷使用由乙方或其保證人補足」（原審卷一第16頁），固屬有利於被上訴人之約定。惟被上訴人公司董事長特別助理即證人 呂昭慶 於原審審理時證稱：其有參與系爭工程，負責投標、與業主訂約、對協力廠商發包、工程總督導、相關行政事務，被上訴人拿到案子後會找3至4家勞務包商議價、比價，是找有跟被上訴人合作過或別人介紹優良的廠商來進行投標，因為以前上訴人冠惟公司在被上訴人做高鐵工程時是被上訴人的協力廠商，配合得不錯，另外又接了被上訴人內湖「忠泰至美」的案子，所以被上訴人繼續請上訴人冠惟公司參與本案投標，經過比價，認為上訴人冠惟公司提出的價格等各方面符合被上訴人的要求，所以與上訴人冠惟公司簽約，當時有另外3家承包商參與系爭工程競標，上訴人冠惟公司之報價原為9百多萬元，被上訴人一家一家議價，跟上訴人冠惟公司最後議價880萬元，且其資格符合，所以決標給上訴人冠惟公司。被上訴人在跟廠商議約前，會提供合約條文給廠商研讀，如有問題再跟被上訴人討論，針對部分條文做增減，被上訴人也是在上訴人冠惟公司來投標後、議約前提供合約條文給上訴人冠惟公司，問上訴人冠惟公司有無問題，如無問題就按照合約條文簽約，且上訴人冠惟公司先前曾承攬被上訴人的工程，也是使用相同的合約條文等語（原審卷二第8頁）。足見被上訴人於議約前，已提供系爭合約相關文件予上訴人冠惟公司審閱，且上訴人冠惟公司前承攬被上訴人「忠泰至美」工程，與被上訴人所簽訂之技術合作協辦工程合約書，亦有與系爭合約第6條第4項相同之約定（原審卷一第208-216頁），上訴人冠惟公司於系爭合約簽訂前已知悉系爭合約第6條第4項之約定內容，非不得本於自身專業知識能力及經驗，評估其自身條件及獲利情形，以決定締約與否，如有疑義，亦非不得於議價、議約過程與被上訴人討論修訂，難認系爭合約第6條第4項約定為上訴人冠惟公司所不及知或無磋商變更之餘地。又系爭合約第6條第4項固約定被上訴人得停止付款或自行雇工代為施工，並由上訴人及其保證人負擔雇工費用，惟被上訴人停止付款或自行雇工代為施工，應以上訴人冠惟公司因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致工程無法順利進行為要件，其前提為上訴人冠惟公司關於系爭合約之履行已有可歸責之事由，非漫無限制，為使系爭工程順利進行，由被上訴人自行雇工代為施工，並由上訴人冠惟公司及其保證人負擔因此所生之雇工費用，已慮及兩造間權利義務之衡平，並未免除或減輕被上訴人之責任，或加重上訴人冠惟公司之責任，或使上訴人冠惟公司拋棄權利或限制其行使權利，對於上訴人冠惟公司亦無重大之不利益，衡酌其情節，尚無顯失公平情事。是上訴人抗辯依民法第247條之1規定，系爭合約第6條第4項約定應為無效，自非可採。
㈡上訴人冠惟公司於系爭工程施工期間有無因管理不善，施工
品質，配合度不佳或延誤工期致系爭工程無法順利進行之情事？被上訴人得否依系爭合約第6條第4項約定自行雇工代為施工，並請求上訴人負擔因此所生之雇工費用？⒈系爭合約第6條第4項約定：「乙方（即上訴人冠惟公司）
若因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致工程無法順利進行時，甲方（即被上訴人）有權停止付款或自行雇工代為施工，雇工費用逕由乙方已施作而尚未請領之工程款扣除若不敷使用由乙方或其保證人補足」（原審卷一第16頁）。依此約定，上訴人冠惟公司如因管理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致系爭工程無法順利進行時，被上訴人即得自行雇工代為施工，並得逕自上訴人冠惟公司已施作尚未請領之工程款扣除雇工費用，如有不足，亦得請求上訴人冠惟公司及其保證人即上訴人鄒昌興補足之。
⒉本件被上訴人主張上訴人冠惟公司於系爭工程施工期間因管
理不善，施工品質，配合度不佳或延誤工期致系爭工程無法順利進行之情事，已據被上訴人公司董事長特別助理即證人呂昭慶於原審審理時證稱：上訴人冠惟公司施工期間，被上訴人曾要求上訴人冠惟公司改善施工品質，上訴人冠惟公司從開始配合系爭工程時，一開始施工工班跟人力就有問題，被上訴人請上訴人冠惟公司去找新的工班進來，一直到結構體階段，上訴人冠惟公司每一層樓的出工數都不足，被上訴人請上訴人冠惟公司加班完成業主要求的工程進度，有些施工品質例如管沒有配好或位置不對，被上訴人會當場告知上訴人冠惟公司法定代理人鄒昌興，請他去改善。到結構體完成進入內裝的工程進度時，工作量加大，上訴人冠惟公司需要增加工人進場，但其出工數一直沒有辦法達到被上訴人的要求，且工程進度一直影響到介面包商的進度，被上訴人為了公司的商譽及對業主工程進度的責任，就跟上訴人鄒昌興協議，由被上訴人派工支援上訴人冠惟公司，剛開始被上訴人希望幫上訴人冠惟公司找工人讓其管理、付工資，但上訴人冠惟公司財務困難，就由被上訴人先給付代工的工資，再從上訴人冠惟公司的工程款扣除。約在101年9月時，上訴人冠惟公司出工愈來愈少，變成幾乎是被上訴人全面外派工班施作上訴人冠惟公司負責的工程。進入內裝工程、安裝設備時，發現上訴人冠惟公司做錯非常多，有些是位置誤差，有的是管線不通，也有些是上訴人冠惟公司配了一堆電線，但沒有做記號，所以被上訴人接線時要花工去整理線路，管線不通的要先找到不通的地方，因為管線都埋在牆壁裡，要去打鑿出來重新配管，再泥作復原、油漆修補、清運打鑿的垃圾，費用就會變得非常多。工程要完成特定的項目才能計價，上訴人冠惟公司到101年9月、10月並沒有完成可計價工項，所以無法計價等語（原審卷二第8-10頁）。核與被上訴人工務經理即證人 李勝崙 於原審審理時證稱：上訴人冠惟公司初期有按照進度在做，到了101年7、8月左右整個執行情況不好，有怠工情形，後來狀況愈來愈差，沒有師傅進場，被上訴人對於業主有履約義務，所以被上訴人自行雇工進場處理後續，被上訴人去現場看到施工有問題，現場馬上告知上訴人鄒昌興，如其不在現場，會告知現場師傅要改善缺失。被上訴人會與業主開會，所有包商到場商定時間表，上訴人冠惟公司並沒有依開會排定的時間去完成，水電未完成，其他相關的泥作、土建、裝修無法進場施作等語相符（原審卷二第11-12頁）。足證上訴人冠惟公司施作系爭工程初期固能按被上訴人指定之工程進度施工，惟至101年7月、8月間，上訴人冠惟公司出工人數已無法達成被上訴人之要求，而有工程進度延誤之情形，並已影響到其他介面包商之進度，被上訴人乃代為雇工施作系爭工程，迄至101年9月間，上訴人冠惟公司出工人數更少，被上訴人乃全面代為雇工施作系爭工程。再者，參酌⑴系爭工程101年5月7日第14期估驗計價金額為880,000元，上訴人冠惟公司同意該期新增被上訴人代雇工費用之扣款金額891,526元，被上訴人代雇工費用已逾第14期估驗計價金額，第14期工作係全部由被上訴人代為雇工施作（原審卷一第51頁，卷三第18頁）。⑵101年6月5日第15期估驗計價金額為836,000元，上訴人冠惟公司同意該期新增被上訴人代雇工費用之扣款金額535,185元，被上訴人代雇工費用已達第15期估驗計價金額之62.82%（535,185÷836,000＝62.82%），第15期工作六成以上係由被上訴人代為雇工施作（原審卷一第53頁，卷三第19頁）。⑶101年7月5日第16期估驗計價金額為528,00
0元，上訴人冠惟公司同意該期新增被上訴人代雇工費用之扣款金額343,749元，被上訴人代雇工費用已達第16期估驗計價金額之65.1%（343,749÷528,000＝65.1%），第16期工作六成以上係由被上訴人代為雇工施作（原審卷一第55頁）。⑷101年8月6日第17期估驗計價金額為176,000元，上訴人冠惟公司同意該期新增被上訴人代雇工費用之扣款金額151,200元，被上訴人代雇工費用已達第17期估驗計價金額之85.9%（151,200÷176,000＝85.9%），第17期工作八成以上係由被上訴人代為雇工施作（原審卷一第57頁，卷二第193頁），有上開第14期至第17期工程請款單、扣款切結書在卷可憑（原審卷一第51頁、第53頁、第55頁、第57頁，卷二第193頁，卷三第18頁、第19頁）。則自系爭工程第14期至第17期工作，由被上訴人代雇工施作之比例高達六成、八成以上，甚至全部均由被上訴人代雇工施作一節觀之，即足認101年5月至8月間，系爭工程主要係由被上訴人代雇工施作，上訴人冠惟公司施作比例均低於被上訴人代雇工施作比例，益徵上訴人冠惟公司於101年5月至8月間確有因出工人數不足，致系爭工程進度無法達成而延誤工期之情事。此外，上訴人冠惟公司於101年9月間退場而未繼續施作系爭工程，復為兩造所不爭，被上訴人主張上訴人冠惟公司於系爭工程施工期間因出工人數不足延誤工期，致系爭工程無法順利進行，堪信為真實，其依系爭合約第6條第4項約定請求上訴人及其保證人即上訴人鄒昌興負擔其支出之雇工費用，應屬有據。
⒊上訴人固以系爭工程工地主任即證人 李紹宏 於原審審理時證
稱其接任工地主任期間，上訴人冠惟公司施工情形都OK，有完成工程等語，抗辯其並無管理不善、施工品質不佳、配合度不佳或延誤工期之情事等語。惟證人李紹宏於原審審理時已證稱：其任職期間曾發現上訴人冠惟公司有施工品質不良的部分，例如開關、插座做歪了、做錯了、不平整或與被上訴人原來要求的位置不一樣，後來因為上訴人冠惟公司不願進場施作，被上訴人就調很多工人來施作，因為要履行對業主的合約等語（原審卷三第8頁），且上訴人冠惟公司於10
1年5月至8月間確有出工人數不足，致被上訴人代為雇工施作系爭工程，並於101年5月至8月間之工程款中扣抵相關雇工費用之情形，已如前述，上訴人冠惟公司亦自承於系爭工程完工前之101年9月間即退場未繼續施作系爭工程，其退場前請領之工程款為6,952,000元，約佔契約總價之79%（6,952,000÷8,800,000＝79%），系爭工程於上訴人冠惟公司退場時顯未全部完工，證人李紹宏證稱上訴人冠惟公司施工情形都OK，有完成工程等語，核與上開估驗計價資料不符，自難採信。
⒋上訴人復抗辯依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人應先
限期上訴人冠惟公司改進未果，終止或解除系爭合約，並將工程之全部或一部重新改由其他廠商承包，始得依系爭合約第6條第4項約定請求上訴人及其保證人負擔雇工費用等語。惟系爭合約第21條第1項約定：「乙方（即上訴人冠惟公司）如有下列情事之一者，甲方（即被上訴人）得隨時終止或解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承包，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償之全責。㈠乙方未如期開工或開工後進度遲緩，中輟無常，經甲方通知限期改進，屆時仍未完成者」（原審卷一第20頁），足見被上訴人於上訴人冠惟公司未如期開工或開工後進度遲緩，中輟無常時，應先行通知限期改進未果，僅為被上訴人終止或解除系爭合約，暨請求上訴人冠惟公司及其保證人賠償其因重新發包所受損害之要件，與被上訴人於系爭合約終止或解除前得否自行雇工代為施工、雇工費用應由何人負擔等事項無涉。系爭合約第6條第4項明定上訴人冠惟公司施作系爭工程有管理不善、施工品質不佳、配合度不佳或延誤工期致系爭工程無法順利進行之情形時，被上訴人即得自行雇工代為施工，並由上訴人及其保證人負擔雇工費用，並無任何被上訴人自行雇工代為施工前應先行通知上訴人冠惟公司改進之約定（原審卷一第16頁），上訴人抗辯被上訴人應先限期上訴人冠惟公司改進未果，終止或解除系爭合約，並將工程之全部或一部重新改由其他廠商承包，始得依系爭合約第6條第4項約定請求上訴人及其保證人負擔雇工費用等語，容有誤會。
⒌上訴人另抗辯其於101年9月間自行停工，係因被上訴人於
101年7、8月間任意變更追加工程，上訴人冠惟公司並無可歸責之事由，且係以不正方式致系爭合約第6條第4項約定之條件成就，應認系爭合約第6條第4項約定之條件不成就，被上訴人不得請求上訴人負擔雇工費用等語。惟上訴人抗辯被上訴人於101年7、8月間任意變更追加工程一節，已為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，其以此抗辯其於101年9月間自行停工並無可歸責之事由，尚非可採。且系爭合約第8條約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變更計劃增減工程項目及數量之權，乙方（即上訴人冠惟公司）不得異議；並於接到甲方通知後依新計劃先行配合變更圖面施工，不得藉故拖延或拒絕施工，．．．如因工程變更致原訂工程價款或項目變動時，乙方不得藉詞議價未完成而中止工程施工或拒絕依照新計劃施工，否則甲方得依本合約第6條第4款規定辦理．．．」；第16條約定：「如為配合進度，或施工需要，甲方認為須增加工人，或加開夜班時，乙方不得拒絕，並不得要求任何加價補貼，否則甲方得代雇工人，其費用均由乙方負擔．．．」（原審卷一第16頁、第18頁），足見被上訴人就系爭工程有隨時變更計劃增減工程項目及數量之權，並得配合進度或施工需要，要求上訴人冠惟公司增加出工人數，上訴人冠惟公司不得拒絕，否則被上訴人得代雇工人，上訴人抗辯被上訴人任意變更追加及自行雇工進場施作，其於101年9月間自行停工並無可歸責之事由等語，尚難憑採。又民法第101條第2項規定因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之（最高法院67年台上字第770號判例參照）。本件上訴人並未舉證證明被上訴人有任意變更追加工程及自行雇工進場施作之情事，已如前述，其抗辯被上訴人任意變更追加工程及自行雇工進場施作，係以不正方式致系爭合約第6條第4項約定之條件成就，依民法第10
1條第2項規定，應認系爭合約第6條第4項約定之條件不成就，難謂可採。況上訴人冠惟公司出工人數不足，係因上訴人冠惟公司未支付工人工資，致工人不願至工地上工，其後甚或僅剩 吳盛坤 一人到工，已據證人吳盛坤於原審審理時證稱：我沒有做，因為我領不到薪水，所以就不做了。鄒昌興跟我說他拿不到工程款，沒有辦法發錢給我們，所以就不做了。我那三個朋友雖然有拿到薪水，但是拖很久，所以他們8月份就不做了，我的薪水是到去年7月份才給我的，拖了1年多。7月份人比較多，大約有8至10個人，人數大概是這個人數，到了8月就大約5、6個至7、8人，確實的人數我不記得。9月我只有去幾天簽到，沒有實際施作，除了我之外，上訴人冠惟公司沒有其他人去等語（原審卷二第13頁反面、第14頁），足見被上訴人係因上訴人冠惟公司未支付工人工資，致出工人數不足，始依系爭合約第6條第4項約定代為雇工進場施作，自無以不正方式促成系爭合約第
6條第4項約定之條件成就之情事，上訴人抗辯系爭合約第
6條第4項約定之條件應視為不成就，被上訴人不得請求上訴人負擔雇工費用，自不足採。
㈢被上訴人依系爭合約第6條第4項約定請求上訴人連帶給付
之金額若干？⒈被上訴人主張其自行雇工施作及修補如附表所示上訴人冠惟
公司未施作項目及已施作項目之瑕疵，支出如附表所示之費用金額5,717,896元，均詳如附表「被上訴人主張」欄所示，經審酌上訴人如附表「上訴人抗辯」欄所示各項抗辯，及系爭合約所定系爭工程施作範圍、被上訴人所提各項支出憑證等，本院認定被上訴人自行雇工施作及修補之金額合計為5,717,896元（均詳如附表「本院認定」欄所示）。又系爭工程之契約總價為8,800,000元，（原審卷一第15頁），系爭工程第1期至第17期已估驗計價之金額為6,952,000元（原審卷一第11頁），則於上訴人冠惟公司退場後，核計仍有承攬報酬1,848,000元（8,800,000－6,952,000＝1,848,
000）之工程未完成施作。被上訴人依系爭合約第6條第4項約定代上訴人冠惟公司雇工施作系爭工程，就該未施作部分仍應先行計價，再扣除代為雇工施作之費用，被上訴人得請求者應為其代雇工額外支出之費用（即施作價差部分），則於扣除上開原應先行計價之1,848,000元，及兩造不爭執上訴人冠惟公司尚未領取之第1期至第16期保留款338,800元、第17期工程估驗款176,000元，被上訴人依系爭合約第
6條第4項約定得請求上訴人冠惟公司給付之金額應為3,355,096元（5,717,896－1,848,000－338,800－176,000＝3,355,096）。
⒉按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。依系爭合約第6條第4項約定，被上訴人自行雇工施作之雇工費用於系爭工程之工程款不足扣抵時，應由上訴人冠惟公司或其保證人補足之。而上訴人鄒昌興為系爭合約之履約連帶保證人，有經上訴人鄒昌興簽署之系爭合約在卷可憑（原審卷一第23頁），依上開規定，被上訴人請求上訴人冠惟公司、鄒昌興連帶給付3,355,096元，核屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約第6條第4項約定，請求上訴人連帶給付3,355,096元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
3年5月29日（原審卷一第189頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月5日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月5日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。