裁判字號：最高法院100年台上字第1149號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一四九號上訴人 尤富南 選任辯護人 侯勝昌 律師
陳正男 律師 朱淑娟 律師上訴人 鍾貴昭
蔡正榮 顏阿度 余昱權 莊銘仁 上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第一二六九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三○九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人尤富南、鍾貴昭、蔡正榮、顏阿度、余昱權、莊銘仁上訴意旨略稱：㈠行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）判定原判決附表（下稱附表）編號1、10、12部分之漁獲非自行捕獲，僅具相對性，並非絕對可適用於本案；且「永裕一號」漁船僱有五位本國籍船員，及十名大陸漁工，自有能力處理漁獲。原判決就上開有利上訴人等之證據未予調查及說明不予採信之理由，有應於審判期日調查之證據未為調查及判決理由不備之違法。㈡「永裕一號」漁船航程紀錄器所紀錄之航跡資料，僅能證明該船航行之路線，無法以此推論上訴人等之漁獲係向他人購買。原判決據以認定上訴人等有懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，自有違背法令。㈢第一審法院依職權向漁業署調取之留存照片資料（除第十一次），其中第一航次至第七航次所附漁具或漁撈設備照片，皆未見有關「永裕一號」船名或漁船編號，該等漁具或漁撈設備照片已無法確認係自「永裕一號」船上所攝。且經比較查獲單位函請漁業署諮詢所附第二航次至第八航次之漁具或漁撈設備照片，其中「船身」、「船上漁具」、「包裝機」、「真空包裝機」、「右網板」、「左網板」、「右揚網機」、「左揚網機」、「揚繩機」等內容完全相同，益見該等照片無從認定係拍自「永裕一號」。又比對查獲單位檢附第二、三航次之「黑鯧」照片及第五、九航次之「咬狗」、「九母」照片，均完全一致；且「永裕一號」第八航次係於民國九十六年六月十四日二十三時十分入港，但該次漁獲照片竟載為同年月十三日四時五十分，顯均不足以證明該漁船各次入港之實際漁獲狀態，查獲單位應係刻意使用不實照片送請漁業署諮詢。則查獲單位所製作之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」所填載之漁獲種類及數量，是否與事實相符，即非無疑；漁業署據以判定非上訴人等自行捕獲，亦有違誤之虞。原判決對上開有利上訴人等之證據未說明不採之理由，有判決不備理由之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人等部分不利於己之自白、共同被告 莊益文 於第一審之供述，漁業署九十九年三月九日漁二字第○九九一二○五三六六號函所附航跡資料、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、現場照片、台灣高等法院被告（余昱權）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於上訴人等此部分諭知均無罪之判決，改判論處鍾貴昭、蔡正榮共同犯如附表編號1所示走私罪刑（各處有期徒刑三月，各減為有期徒刑一月又十五日）；尤富南共同犯如附表編號1、10、12所示走私罪刑（各處有期徒刑三月，應執行有期徒刑六月）；顏阿度、余昱權共同犯如附表編號10所示走私罪刑（顏阿度處有期徒刑三月；余昱權累犯，處有期徒刑四月）；莊銘仁共同犯如附表編號12所示走私罪刑（處有期徒刑三月，緩刑二年，並應向公庫支付新台幣十五萬元），已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：雖有於附表編號1、10、12所示時間駕「永裕一號」漁船出海及載運漁獲入港等事實，但漁獲均係自行捕獲，並無走私犯行云云，認均不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人等不利於己之自白及共同被告莊益文於第一審之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等否認犯罪所持之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴人等上訴意旨㈠㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡第一審向行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）函調本案漁具使用情形及漁獲種類照片時，中和安檢所函稱因電腦硬碟毀損，資料無法還原，故無法提供相關蒐證照片及光碟資料，有中和安檢所九十八年四月二十四日南五總字第○九八○○一二六七八號函在卷可稽。嗣經第一審依職權再向漁業署函調有關「永裕一號」漁船留存之照片資料，其中有關漁具、漁撈設備及漁獲照片，確有部分重複貼用及照片上未印有拍攝時間、或填載拍攝日期與實際入港之日不符等情形，亦有各該照片在卷為憑。惟上訴人等與「永裕一號」船長即共同被告莊益文於第一審準備程序就該漁船有於起訴書附表所載（按起訴書附表與原判決附表內容相同）出港、返港日期，載運如起訴書附表所示之漁獲，均不爭執（見第一審審訴字第二一七一號卷第五七頁、第一審卷一第一三八頁），而蔡正榮、鍾貴昭、尤富南、顏阿度、余昱權於原審準備程序均坦承「永裕一號」漁船第一次入港時被查獲附表編號1所示之漁獲；且尤富南於原審審理時就審判長訊問：「永裕一號」漁船九十六年八月二十二日入港時是否有載運附表編號12所示之漁獲？亦僅辯稱係自行捕獲而已（見原審卷第五九頁、第一○八頁背面及第一○九頁）。足見「永裕一號」漁船確有於附表編號1、10、12所示時間入港時，載運各該附表所示之漁獲，漁業署據以判定非上訴人等自行捕獲，自屬有據。原判決就查獲單位檢附之漁具、漁撈設備及漁獲等照片有部分不實之情形，縱未於判決理由內說明如何不足為有利上訴人等之認定，亦與原判決認定之事實不生影響，上訴意旨㈢所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十六日
Ｅ