裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院109年上訴字第1510號刑事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1509號
109年度上訴字第1510號上訴人即被告林○○指定辯護人田杰弘律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第100號、343號，中華民國109年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第20092號、第19305號、第21153號、第21154號、109年度偵字第1號、第2號、第643號、第1098號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林○○被訴販賣第一級毒品罪刑部分（即原判決附表一編號4）、及不得易科罰金定執行刑部分，均撤銷。
林○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回（即原判決附表八編號6、犯罪所得沒收部分）。
事實
一、林○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法轉讓與他人，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由林○○以插置0000000000號門號SIM卡之行動電話與 陳志銘 持用之0000000000號行動電話聯絡後，於108年10月11日12時許，在臺南市仁德區嘉南療養院胸腔科停車場，以新臺幣（下同）500元之價格，有償轉讓第一級毒品海洛因與陳志銘施用。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊、憲兵指揮部臺南憲兵隊、臺南市政府警察局第五分局移送後偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、被告上訴後，除原判決附表一編號4販賣第一級毒品海洛因外，均已撤回其餘附表一編號1-3、附表二、三、四、五、六之上訴，是本院審判範圍為原判決附表一編號4被告涉犯販賣第一級毒品部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證
據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人
均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林○○固坦承於上開時、地交付第一級毒品海洛因，並自陳志銘取得500元款項等事實，但辯稱其與陳志銘及另名友人 李忠宜 ，各出資1千元，合資購買3千元海洛因，陳志銘應出資之1千元由伊先代為支付，購得海洛因後，伊依比例交付價值1千元之海洛因與陳志銘，陳志銘因身上攜帶的款項不足1千元，因此只給伊5百元云云。被告辯護人則辯護稱：被告與陳志銘是合資購買海洛因，僅是幫助陳志銘施用第一級毒品云云。
二、經查：㈠被告於上開時、地交付第一級毒品1包與陳志銘，陳志銘並當
場交付5百元與被告之事實，業據被告供認在卷，並經證人陳志銘於警、偵訊及本院審理中證述在卷，復有蒐證照片在卷可稽（原審第100號卷之警4137號卷第67-69頁），此部分事實，堪予認定。
㈡被告雖辯稱其是與陳志銘合資購毒云云。但查：
１被告於警、偵訊至原審審理中一再供認其是以500元代價將海
洛因交與陳志銘施用（原審字343號之警4339號卷第26頁、偵19305號卷第50、541頁、原審343號卷第114-115、141、175-176頁），證人陳志銘於歷次訊問中亦指證其是於事實欄所載之時、地，以500元代價向被告取得1包毒品海洛因等語（原審訴字100號之警4137號警卷第258頁、他字3481號卷第314-315頁、原審訴字343號之警1446號卷第318頁、偵19305號卷第424頁、本院上訴1509號卷第175頁）；證人陳志銘並明確證稱其沒有與被告合資購買毒品，其是直接拿錢給被告，交易對象就是被告等語（他字3481號卷第316頁、原審訴字343號之偵19305號卷第425頁）；則若果真被告確是與陳志銘等人合資，為對被告有利之事實，被告於原審審理中又委任律師在場為其辯護，何以未為此項抗辯，則其辯稱此次是與陳志銘合資云云，已難採信。
２再就被告合資之情節，被告於原審羈押訊問時供稱「我們口
頭上沒有說一起合資，但我有跟他表示我不夠錢買來吃，他問我欠多少才夠買，我說我只有1千元，如果急著要的話，另外一個朋友是他去找來的，他約我過去他朋友那邊，才湊足3千元去買毒品回來，在那邊分成一人一份」云云（原審第343號之聲羈字第341號卷第26頁），於本院中則供稱「我出2千元，李忠宜出1千元，我先替陳志銘出1千元，合資買了3千元海洛因（本院上訴1509號卷第92-93、119頁），被告先後就合資之出資額等情節之供述已有不符；復參酌被告是於108年10月11日11時25分55秒，以事實欄持用之行動電話與陳志銘持用之行動電話聯絡，於通話中陳志銘僅向被告詢問何時會到，並未言及合資購毒之事（原審343號之警4339號卷第156頁），且陳志銘隨即於該日12時許，騎乘機車至嘉南療養院胸腔科停車場與被告見面，有警方之蒐證照片可按（原審訴字343號之警1446號卷第107-109頁）；經比對被告於108年7月7日與陳志銘合資購買海洛因，幫助陳志銘施用第一級毒品部分（即原判決附表三），其曾於該日12時37分23秒至同日下午1時11分17秒，以持用之行動電話與陳志銘聯繫，通話中雙方談及合資購毒之情節以觀（原審100號之警4137號卷第43-44頁），若果真本次亦是與陳志銘合資，何以未於通話中談及此事，即於通話後在上開地點與陳志銘見面，並交付海洛因與陳志銘施用，收取500元之款項，是被告及辯護人辯稱合資幫助陳志銘施用第一級毒品云云，尚難採信。
㈢被告雖有交付海洛因與陳志銘，並收取500元款項之事實，且
其於警、偵訊及原審審理中雖曾供認是以500元之代價，販賣第一級毒品與陳志銘（原審字343號之警4339號卷第26頁、偵19305號卷第50、541頁、原審343號卷第114-115、141、175-176頁）；而證人陳志銘於歷次訊問中亦證稱向被告購買海洛因之情節（原審訴字100號之警4137號警卷第258頁、他字3481號卷第314-315頁、原審訴字343號之警1446號卷第318頁、偵19305號卷第424頁、本院上訴1509號卷第175頁），公訴意旨並依此認被告是基於營利之意圖，而為販賣第一級毒品海洛因與陳志銘。但查：
１按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓而將商
品出售之行為。是以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。
２被告於警詢中另供稱「我那時候身上只剩一點點第一級毒品海
洛因，我分一點給陳志銘施用，他表示加減補貼我毒資，就拿給我500元」（原審訴字100號之警4137號卷第25頁），於偵查中供稱我承認我有賣給他毒品，但我都沒有利潤，他給我400元，我都給他超過1000元的海洛因的量，所以他才會一直打電話找我賣毒品給他（原審訴字343號之偵19305號卷第539頁），雖就陳志銘當日交付毒品價款是500元或400元之供述先後不符，但就其是否交付逾400元或500元量之海洛因與陳志銘，及有無營利意圖，則非無爭執。
３復稽之證人陳志銘雖指證本次是以500元代價向被告購得海洛
因1包，已如前述。但就被告交付海洛因的量，則未明確證述；其於偵查中並證稱：這次我跟林○○買500元的海洛因，因為我沒有錢，只拿得出500元等語（原審字343號之偵19305號卷第424頁）；於本院審理中則證稱當日被告是交付1千元量之海洛因1包，我上車先叫被告給我毒品，取得後即在被告車上施用完盡，之後再給他500元。500元量的海洛因只是毒癮發作時，稍微止一下毒癮、稍微止一下痛苦的感覺；1千元的量才比較有感覺，會覺得茫茫的，這次量是比較多，毒品品質有比較好，我一次施打海洛因的量是1千元的量，當天沒有跟被告說要買多少數量的海洛因；被告沒有說一包海洛因要多少錢，我一上車就要他拿毒品給我，我馬上施用，因我身上只有500元，所以才拿500元給被告，事後被告沒有要求我還款（即500元），也沒有要我還款之意，我也沒有將其餘款項（500元）交與被告。這次毒品的量比較多，施打毒品量比較多會知道，我在事前不知道被告要拿多少量的海洛因，我本來就準備給被告500元等語（本院上訴字1509號卷第175-176、180-186、188頁）；佐以證人陳志銘於當日上午11時25分55秒以持用之行動電話與被告持用之行動電話連繫時，亦僅僅向被告詢問何時會到，亦如前述，確未談及毒品之金額及數量，則被告是否基於營利意圖而為販賣行為，及被告交付該包海洛因之量是否超額（即1千元量之海洛因），均非無疑。就被告交付海洛因的量部分，依罪證有疑利於被告原則，應為被告有利之認定，是被告此次交付之海洛因，應為1千元量之海洛因。
４又被告雖取得500元之款項，然其既交付1千元量之毒品，可見
被告並未因此獲利；且遍查全卷及綜合被告及證人陳志銘之供證，亦無從認定被告有從中賺取價差或量差，而在主觀上有藉此賺取利潤之營利意圖，顯難排除被告僅係基於有償轉讓之意思而交付毒品海洛因與陳志銘。證人陳志銘證稱向被告購買海洛因等情，尚不足據認被告是基於營利意圖而販賣第一級毒品，起訴意旨認被告是基於營利意圖，尚無可採。
惟被告既已收取500元之款項，應認是基於有償轉讓之犯意，而交付1千元量之海洛因1包與陳志銘，應可認定。
三、論罪部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非
法轉讓與他人，被告有償轉讓第一級毒品海洛因與陳志銘，核係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
公訴意旨認被告係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更法條。
㈡被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
１被告分別因施用毒品、持有毒品、竊盜等案件，經原審以10
6年度聲字第67號定應執行有期徒刑1年4月確定，因施用毒品等案件，經原審以106年度聲字第267號裁定應執行有期徒刑8月確定，上開、之刑接續執行，於107年3月1日縮短刑期假釋出監（另接續執行拘役85日），並於107年10月4日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就刑法第47條第1項規定加重最高本刑部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491號判決意旨參照）；衡酌被告未因前案徒刑執行完畢而有所警惕，前案亦有持有毒品案件，猶故意再犯本件轉讓海洛因之犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，是本件適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑結果，並無前揭解釋文所載致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之過苛而牴觸憲法之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
２修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而修正前同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售與他人，為其構成要件。若行為人主觀上無營利之意圖，雖客觀上有將毒品有償轉讓與他人，亦與販賣毒品罪之構成要件不合。經查，被告於原審審理中雖坦承販賣第一級毒品之犯行，但於本院審理中則否認有販賣第一級毒品之犯行，並辯稱其是與陳志銘合資而幫助陳志銘施用云云。可見被告於審理中並未就有償轉讓海洛因之構成要件自白，尚無依上開規定減輕其刑。３刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。被告此部分犯行，既經本院變更檢察官起訴法條，改論以毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；而該罪之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，得併科罰金新臺幣1萬元以下罰金，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，其法定最低度刑（有期徒刑部分）亦僅1年1月，難認有情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告此部分（即原判決附表一編號4）罪證明確，因予
論罪科刑，固非無見。但查：被告係有償轉讓海洛因與陳志銘，已如前述，原審認被告係基於營利意圖而為販賣第一級毒品之犯行，尚有未當。被告上訴以其是與陳志銘合資而幫助陳志銘施用第一級毒品等情，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，原判決就不得易科罰金部分所定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。
㈡茲審酌被告之素行，其應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，並
足以危害社會治安，竟無視政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，有償轉讓第一級毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，且犯後或坦承交付海洛因並收取500元價款，或否認而辯稱合資之態度，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害；兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，入監前從事測量員，月收入約3萬多元，現已離婚、育有3名子女由前妻照顧，入監前獨居，罹患胃癌等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收之說明：
如附表八編號6所示行動電話SIM卡，為被告持以聯絡轉讓海洛因與陳志銘所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告有償轉讓海洛因與陳志銘取得之5百元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至插置該SIM卡之行動電話既未扣案，且目前所在不明，並無其他事證足認該行動電話仍存在，參以該行動電話單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
五、上訴駁回之理由（即附表八編號6、犯罪所得沒收部分）：被告上訴就沒收部分未敘明原判決違法不當之理由，原判決以附表八編號6所示之行動電話SIM卡1張為被告「販賣」第一級毒品海洛因連繫之用，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，另犯罪所得500元為販毒所得，宣告沒收追徵理由雖有不同，但結論並無二致，爰不另予撤銷。被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（僅引用程序法條），判決如
主文。本案經檢察官蔡宜玲、紀芊宇提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國110年4月14日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國110年4月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。