裁判字號：最高法院99年台上字第1439號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四三九號上訴人甲○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二三八六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二０００八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、據承辦警員 潘彥宇 在第一審審理中之證言，雖稱伊係至兇案現場查訪，得悉「兇手中，有人綽號叫『 囡仔松 』的」，並謂上訴人即係「囡仔松」，在地方上有一定之知名度，乃調出口卡，告知被害人 陳俊吉 等語，卻亦坦承於查訪之時，未將受訪者錄音存證，或將受訪者姓名、住址等記錄備查，亦未對於證人 陳昌稜 之警詢筆錄予以錄音，可見並未確實依法定程序辦案，被害人有受誤導指認之嫌。㈡、被害人既稱在被殺之前，未和陳昌稜同桌，又說在一起喝酒；復言兇手行兇前，曾和陳昌稜喝一杯高粱酒，嗣稱兇手前來大聲叫囂，我沒理他；另謂係在被砍時，抬頭看見兇手，再指明係在被追時才受傷，非靜止狀態中受傷等語，顯然先後不一，所指上訴人即為兇手，如何可信？㈢、陳昌稜雖亦謂上訴人確為兇手，先前曾見過一、二次面等語，但所言：「嫌疑人有酒意，跟我囉嗦，與陳俊吉互瞄，看不順眼，發生口角」一節，即與被害人上揭所供「我沒理他」不符，況陳昌稜供明警方係以影印之上訴人相片作為唯一資料，命伊指認為兇手，且在伊之警詢筆錄上，自為上揭「囉嗦」之記載等情，足見指認程序不合規範，此部分證據亦無可信。㈣、秘密證人Ａ１已供證：「在場砍人的人，好像比被告較黑，比較胖」「約一百七十公分以上」等語，要與上訴人之體型、膚色、身高（一百六十五公分）不同，當屬可信；Ａ２固堅稱伊正面看見上訴人為兇手，「不會看錯人」，「（上訴人）當時沒戴眼鏡」等語，但何以未及時在警方現場查訪蒐證之初，立刻向警方提出檢舉，反在事發一年之後，始至法院揭發？況所言尚與其他供述證據不盡相合，自無可採。㈤、據被害人及陳昌稜所言，現場尚有伊等友人綽號「州仔」者目擊，被害人又謂係在逃入「立德街巷子被砍殺」，且有兇手所用兇刀之刀鞘扣押在案，原審不傳喚「州仔」到庭，又不調閱上揭砍殺現場之監視器錄影帶，復未比對刀鞘上之指紋是否即為上訴人者，遽行認定上訴人行兇，非無證據調查職責未盡之違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決主要係依憑被害人、現場目擊證人陳昌稜及Ａ２一致堅指上訴人確係持刀殺人，人稱「小仔」、「細仔」或「西仔」（台音）之兇手；Ａ１供稱上訴人年紀輕，人稱「小的」；警員潘彥宇供稱上訴人之綽號，在地方上有一定之知名度各等語之證言；被害人遭砍殺致臉部、頸部、頭部多處撕裂傷，左手深切割傷併神經肌肉受傷（包括左手、左手腕、頭皮、頭額共約三十公分深部傷口）之診斷證明書；載明「當時即有生命危險，經緊急輸液，生命現象回復，如未急救救治，應有生命危險」之醫院覆函；參諸扣案刀鞘，當庭勘明長三十公分、寬七公分、厚二公分，足見兇刀確為上揭證人一致所言之厚重開山刀；衡以被害人受傷部位及傷勢，可見用力至猛，下手者具有殺人之不確定故意等情況證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以殺人未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑六年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人僅承認在系爭兇案現場附近長大，偶會前往被害人用餐處之羊肉攤消費，而矢口否認犯罪，所為該兇殺案發之時，伊並未在場，仍在服務之機車店工作云云之辯解，則以機車店老闆 陳振輝 所證不記得當日上訴人有無請假，忘記何時打烊之證言，不足為有利於上訴人認定之依據，現場照片顯示羊肉攤燈光甚明，尚有路燈照射，各證人不致誤認，況被害人、陳昌稜分別陳稱事發前曾有二、三次及一、二次見過上訴人之面，非完全陌生之人等語，上揭不在場抗辯，無非卸責之詞，不足採信，所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，核與經驗法則、論理法則無違。上揭諸人和上訴人既非不認識，縱然警員提供上訴人之口卡照片，作為唯一資料，完成指認程序，仍無瑕疵可言。刀鞘上之指紋資料不完全，無法以之與上訴人之指紋進行鑑定、比對，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附第一審卷可考。本件犯罪事證客觀上堪認明確，難認有進行其他無益調查之必要性。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，尤以原判決理由壹－一內，載明被害人及陳昌稜之警詢筆錄，因上訴人與其辯護人不同意為適格之證據，而認無具證據能力，上訴意旨妄指為憑此審判外陳述，資為認定上訴人犯罪之證據一節，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十五日
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