裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第344號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：背信
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第344號上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人即被告等因背信案件，不服本院簡易庭94年度桃簡字第2459號，中華民國95年6月26日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度調偵字第324號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之其他利益，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣甲○○、乙○○於90年12月27日起，合夥於桃園縣○○鄉○○路○段○○號設立經營荃鈺企業社，由甲○○出名為負責人，以經營機械設備製造業（組合加工），包括生產用以製造銑刀之機器設備。其後，自91年10月起，丙○○陸續出資加入上開合夥事業，而丁○○亦於92年1月28日起陸續出資加入合夥經營，渠等間協議股權均分，由甲○○、乙○○負責處理業務接洽、訂單承作之事務，於執行合夥事務範圍內，對於第3人，係為荃鈺企業社其他合夥人即丁○○、丙○○處理事務之人。其後，荃鈺企業社除生產用以製造銑刀之機器設備外，並自92年12月前某日起，經營販售銑刀業務，於客戶下單後，即以每片銑刀新臺幣（以下同）53元向丙○○另經營之華冠公司或其他上游廠商進貨，再以每片銑刀10
0元之售價轉手得利。其後，因荃鈺企業社經營未見起色，甲○○、乙○○與丁○○、丙○○即有嫌隙，詎甲○○竟夥同乙○○共同基於意圖為自己不法利益並損害荃鈺企業社之利益之概括犯意聯絡，先於93年3月18日，向基隆市政府申請在基隆市○○區○○路○巷○弄○○號1樓設立濱江材料行，且推由乙○○出名擔任負責人，旋於93年4月8日（聲請簡易判決處刑書誤載為93年4月23日），利用荃鈺企業社之電話、傳真，將原為荃鈺企業社之客戶亨井實業股份有限公司（以下簡稱「亨井實業公司」）向荃鈺企業社所訂購單價
100元、數量400片銑刀之訂單移轉由濱江材料行接單得利，而違背其任務，致生損害於荃鈺企業社其他合夥人即丁○○、丙○○分取該筆訂單利潤之利益。復於同年月19日（聲請簡易判決處刑書誤載為93年4月8日），承前概括犯意，將原為荃鈺企業社之客戶臺灣精星科技股份有限公司（以下簡稱「臺灣精星公司」）向荃鈺企業社所訂購單價100元、數量500片銑刀之訂單移轉由濱江材料行接單得利，而違背其任務，致生損害於荃鈺企業社其他合夥人即丁○○、丙○○分取該筆訂單利潤之利益。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告 李慶賢 、乙○○固不否認於上開時、地另行設立
濱江材料行，並將原屬荃鈺企業社客戶之訂單接走，而由濱江材料行出貨之事實，惟均矢口否認有何背信犯行，二人均辯稱：因荃鈺企業社登記之營業項目不能經營銑刀買賣，經由會計師之建議，因而另行成立濱江材料行，專門販賣銑刀，並曾邀約告訴人丁○○共同投資設立濱江材料行，丁○○認為已經賠錢而不願再出資云云；被告甲○○另辯稱：銑刀訂單轉至濱江材料行之事，告訴人丁○○知情云云。惟查：
㈠證人即告訴人，亦即與被告等合夥之丁○○，於原審中結
證稱：被告二人將台灣精星公司之訂單由荃鈺企業社轉移至濱江材料行等語（見原審卷第16、27頁），於本院審理時經交互詰問具結證稱：甲○○、乙○○從未告訴過伊荃鈺企業社不能經營銑刀業務之事，他們2人成立濱江材料行也沒有告訴伊，伊是在荃鈺企業社內傳真機上發現這2張採購單，伊才知道甲○○、乙○○有將訂單轉移的情形等語（見本院96年4月12日審判筆錄第6、10頁），證人丙○○於本院審理時經交互詰問具結證稱：91年10月份甲○○、乙○○來找伊出資加入荃鈺企業社，伊有投資荃鈺企業社來生產製造銑刀的設備，伊並不知道甲○○、乙○○成立濱江材料行的事情，是到丁○○告訴伊時才知道，荃鈺企業社的帳目係伊在處理，所經手荃鈺企業社銑刀買賣係從92年12月份開始，訂單係客戶下單後，甲○○交給伊，伊記帳並負責由伊的華冠公司出貨給荃鈺企業社，荃鈺企業社再轉售給客戶，每1支銑刀的售價是100元，利潤是47元，被告2人從未告訴伊，會計師曾說荃鈺企業社不能經營銑刀買賣業務的事，被告2人也從未告訴伊要另成立濱江材料行經營原來銑刀販賣業務的事，自93年3月18日（即華濱江材料行設立後）伊就沒有接過被告2人給伊任何表明是荃鈺企業社出售銑刀之資料，93年4月8日亨井實業公司這筆訂單，一開始是甲○○告訴伊係荃鈺企業社的訂單伊才從華冠公司出貨，但甲○○並沒有拿訂單給伊看，這筆貨款也沒有交給伊，伊不知道究竟是出貨賣給誰，伊不知道93年4月19日臺灣精星公司該筆訂單的貨款有無匯入荃鈺企業社帳戶，因為被告已經更換荃鈺企業社大小章等語（見本院96年4月12日審判筆錄第12至18頁），復有台灣精星公司採購單2紙、亨井實業公司訂購單1紙、濱江材料行報價書1紙附卷足稽（見93年度發查字第1511號偵查卷第8至12頁），復參以被告乙○○於原審審理中自承濱江材料行之電話及傳真電話均與荃鈺企業社相同等情，足認被告甲○○、乙○○確有將臺灣精星公司、亨井實業公司向荃鈺企業社購買銑刀之2筆訂單轉移至渠等設立之濱江材料行之事實明確。
㈡被告等雖辯稱轉移訂單係因荃鈺企業社未申請經營銑刀買
賣之項目且亦曾告知丁○○云云。惟查被告等均未提出證據以實其說，且經證人丁○○、丙○○於本院審理時否認在卷，業如前述，又查偵查檢察官提出向桃園縣政府函查之結果，認銑刀（切割PC板之工具），依公司行號營業項目代碼表，並未註明「銑刀」之營業項目歸類，有桃園縣政府94年8月11日府商登字第0940218083號函附偵查卷可證（見94年度調偵字第324號偵查卷第15至21頁）。足認「銑刀」製造並未被排除於荃鈺企業社所登記之營業項目「CB01010機械設備製造業」之外。況以被告等所稱營業項目問題，僅需增加營業項目即可解決，又何必大費周章籌資另設行號而為？另經原審訊問證人丙○○結證稱：銑刀本是原來訂單在荃鈺企業社作才有這些訂單，但被告二人又私底下設立濱江材料行，將訂單移走等語（見原審卷第31頁），及於本院審理時經交互詰問具結證稱：荃鈺企業社銑刀買賣係從92年12月份開始，訂單係客戶下單後，甲○○交給伊，伊記帳並負責由伊的華冠公司出貨給荃鈺企業社，荃鈺企業社再轉售給客戶，每1支銑刀的售價是100元，利潤是47元等情，業如前述，被告甲○○於本院審理時亦自承：銑刀買賣業務在92年12月之前荃鈺企業社就有在做等語（見本院96年4月12日審判筆錄第11頁），足見荃鈺企業社早已經營銑刀之買賣，其營業項目之登記並不影響銑刀買賣之業務。況且，果如被告等所辯，倘被害人丁○○曾受告知而不同意，被告等卻仍在未獲同意之下，逕自另設公司，移轉原屬荃鈺企業社之訂單，自已屬未經全體合夥人之同意而意圖為自己之利益利用合夥事業資源甚明。
㈢被告甲○○雖於本院審理時又辯稱：銑刀不是荃鈺企業社
經營之業務，實際上是「 阿傑 」販售，是荃鈺企業社借發票予阿傑云云（見本院96年4月12日審判筆錄第19頁），然此與其前開所辯，為解決荃鈺企業社販售銑刀之營業項目問題而另設濱江材料行云云，互為矛盾，已難可採，而縱被告甲○○所辯為真，豈有為借人發票而另設濱江材料行行號之理？況此情為證人丙○○所否認，並證稱：阿傑是指 林志潔 ，他是荃鈺企業社的外務，他去外面招攬販售銑刀業務，荃鈺企業社會給他一定成數的利潤等語（見本院96年4月12日審判筆錄第19頁），被告甲○○此部分所辯，亦難採信。
㈣按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為
違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，據證人即經管荃鈺企業社帳目之丙○○於本院審理時證稱：荃鈺企業社販售銑刀每支可賺取利潤47元，業如前述，而參諸卷內亨井實業公司、臺灣精星公司之採購單所載，遭被告2人轉由濱江材料行接單之採購數量分別為
400、500片，以單片利潤47元計，荃鈺企業社合計損失18,800、23,500元，每名合夥人均攤損失後，丁○○、丙○○之損失各為4,700、5,875元。
㈤末查被告等另辯稱：告訴人將部分屬於合夥事業之貨款自
行挪用等語，惟查，證人丁○○、丙○○則均於原審結證稱：貨款係交由會計，即加入合夥之丙○○處理，除支應合夥支出外，並先用以清償丙○○加入時所投入之資金，且公司虧空，並無餘錢分給合夥人等語（見原審卷第29頁）。而據被告乙○○對於被告等曾向丙○○求援，由甲○○要求丙○○投入資金以挽救經營不善之荃鈺企業社，以及陸續清償丙○○之債權等情於原審時均不否認（見原審卷第32頁）。是被告等與告訴人丁○○，證人丙○○確有債權債務之糾紛，且相處不睦，導致進而翻臉，而有本案發生。
㈥綜上所述，是被告二人前開所辯，顯係卸責之詞，委無可
採，被告甲○○、乙○○所為已違反其等為荃鈺企業社其他合夥人即丁○○、丙○○之執行合夥任務，並致荃鈺企業社其他合夥人之利益受損。被告等犯行堪以認定，應予論罪科刑。
三、查被告2人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，經查，修正前刑法第56條有關連續犯之規定，本質上為數罪，其法律效果，為以一罪論得加重其刑，此次修正後刑法第56條連續犯之規定，則已刪除，亦即連續多次犯構成要件相同之犯罪行為，須數罪併罰。是此次修正對於連續犯為數罪之本質並無改變，僅其法律效果更異而已，以修正前之論以連續犯之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條規定予以論處。
四、核被告甲○○、乙○○所為均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人各次荃鈺企業社訂單轉單由濱江材料行承接，係1行為同時侵害荃鈺企業社其他合夥人丁○○、丙○○分取獲利之財產法益，為想像競合，應依刑法第55條規定論以1罪（被告2人行為後，刑法第28條共同正犯及第55條關於想像競合犯之規定，業經修正並於95年7月1日施行，原刑法第28條由「二人以上共同實施罪之行為者，皆為正犯。」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅就共同正犯之條文用語修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題；又原刑法第55條修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，該但書規定係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，參照最高法院95年第8次刑事庭會議紀錄）。被告2人先後將臺灣精星公司、亨井實業公司向荃鈺企業社採購銑刀之訂單分別轉由濱江材料行接單，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。
五、原審以被告2人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人將亨井實業公司向荃鈺企業社採購銑刀之訂單轉由濱江材料行接單之時間，係在93年4月8日，原審認定係93年4月23日；另被告2人將臺灣精星公司向荃鈺企業社採購銑刀之訂單轉由濱江材料行接單之時間，係在93年
4月19日，原審認定係93年4月8日，尚有未洽；㈡刑法第
342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。原審於事實欄雖載稱：「致生損害於荃鈺企業社即全體合夥人之利益」，但並未具體認定其所受損害之情形，於理由欄內就被告2人之行為對於其餘合夥人本人之財產或其他利益，究竟致生如何之損害，並未為相當之論列，其判決理由尚非完備；㈢被告2人前後於93年
4月8日、93年4月19日將荃鈺企業社之訂單轉單之行為，，乃基於一概括犯意，客觀上存在之不同行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，為連續犯，原審以1行為加以評價，亦有未合。
六、被告2人提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告
2人前均無任何犯罪紀錄，及被告對於屬合夥人之財產，與個人所有之財產，並無正確應予區分之法律認知及常識，祇因經營及利潤上之分配不均，而一時失慮為此犯行之犯罪動機、目的；惟其等所為究係造成其他合夥人無法分得應有利潤之損害，所損失之利益尚非重大；被告2人犯後均否認犯行，祇知指責告訴人有錯，卻未能反省己行，又未曾與告訴人、丙○○洽談和解，慎思如何妥適結束合夥關係，而任憑此犯罪結果發生，不願面對問題，拖延其事之不負責態度，足認其等均無悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告2人行為後，刑法第41條第1項關於易科罰金之折算標準規定，亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日，而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告，應依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，行為時刑法第342條第1項，修正後刑法第28條、第55條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官何燕蓉法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱飛鳴中華民國96年5月4日中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。