裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2673號民事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第2673號
原告丙○○
乙○○上二人訴訟代理人 孫志鴻 律師複代理人 蔡鴻杰 律師被告甲○○訴訟代理人 趙怡莊 律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國96年4月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段5493號面積
680平方公尺土地及其上建號2977號門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○段461之2號2層樓加強磚造鐵架廠房辦公室面積
1層305.34平方公尺、2層98.40平方公尺，合計403.74平方公尺建物(下稱系爭房地)，為原告2人共有，93年7月間原告因資金需求經訴外人丁○○告知可代辦銀行貸款，原告2人誤認被告為銀行貸款人員而委託被告辦理貸款事宜，擬向銀行抵押借款新台幣(下同)3,000,000元，詎被告未依約向銀行辦理抵押貸款，又未給付貸款款項，而辦理系爭房地設定權利價值3,000,000元之最高限額抵押權予被告；原告未曾向被告借款，兩造間無債權債務關係存在，又未曾以系爭房地為被告設定抵押權，兩造對於抵押借款之意思表示並未合致，上開抵押債權並不存在。爰依法訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記。並聲明：㈠確認被告就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段5493號面積
680平方公尺土地及其上建號2977號門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○段461之2號建物，由高雄縣大寮地政事務所以民國93年抵登字第012510號收件，於民國93年7月20日設定登記之權利價值新台幣3,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：丁○○於93年間向被告表示因與原告2人合夥需資金週轉，被告因而於93年5月20日匯款700,000元予丁○○之兄 鄭家榮 ，同年月24日匯款200,000元、同年7月12日匯款205,000元予乙○○，同年7月15日匯款200,000元予鄭家榮，原告均交付票據予被告，其後因被告要求而由原告
2人持系爭房地之所有權狀及印鑑，由被告委請代書 張福源 辦理抵押權設定登記手續，原告2人為義務人兼債務人，丁○○為債務人，被告並於設定登記後再匯款1,200,000元予鄭家榮，原告主張未向被告借款及未同意設定抵押權並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：原告2人共有坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段5493號土地及其上門牌高雄縣○○鄉○○路○段○○○號之2號房地，於93年7月20日以2人及丁○○為債務人，設定最高限額3,000,000元抵押權予被告，有土地及建物謄本及大寮地政事務所95年9月11日寮地所一字第0950007724號函及申請資料可參。
四、爭執事項：原告主張2人與被告間無任何債權債務關係存在，且未以系爭房地為被告設定抵押權，訴請確認與被告間上開抵押權所擔保之債權不存在；並請求被告應塗銷抵押權設定登記，有無理由？㈠原告雖主張2人係擬向銀行辦理抵押貸款，因誤認被告為銀
行承辦人員而委託被告辦理設定抵押貸款手續，惟就其因錯誤而委託被告辦理設定抵押貸款之主張，並未能舉證證明以實其說，所述已難認為真實；況證人即承辦本件設定抵押手續之代書張福源於偵查中證稱「我是代書，是甲○○要我到他的中古車行去的，他說有朋友要跟他借錢，要辦理土地抵押貸款。」「有(指是有拿土地建築改良物抵押設定契約書)，契約書的內容是我寫的，我寫完解釋以後才拿他們的印鑑章在契約書上蓋章，之後再拿契約書讓他們親自簽名。」「是他們告知我土地上面還有鐵皮屋，我才在契約書21欄那裡特別做註明。」（台灣高雄地方法檢察署94年偵字第4955號偵查卷94年3月22日訊問筆錄)，原告2人亦自陳確在契約書上簽名(同日筆錄)，足認原告2人於在抵押權設定契約書上簽名之前，代書張福源已將設定抵押相關事項填載完畢，並告知原告2人，則原告2人主張係因錯誤而為設定抵押之詞，即無足採。
㈡又原告2人固否認與被告間有何債權債務關係，然本件為丁
○○因資金所需向被告借款，被告自93年5月20日起數度匯款予丁○○，其中93年5月24日、93年7月12日並兩度匯款至原告乙○○帳戶內之事實，則為兩造所不爭執，參以丁○○亦於偵查中陳稱「我從頭到尾都沒有說有銀行的人可以介紹給他們。且這牽涉到大筆金錢及土地事項，除非他們不認識字。我們一開始是合夥關係，因我生意失敗，才衍變成他們是我的擔保人，...」(同上偵查卷第95年3月15日訊問筆錄)，則原告2人既自行在抵押權設定契約書上簽名，而抵押權設定契約書上既已填載原告2人為債務人兼義務人，丁○○為債務人，原告2人應知悉提供系爭房地乃以擔任債務人兼義務人之事實，則原告2人雖非因向被告借款而提供系爭房地設定抵押，然同意提供系爭房地做為丁○○向被告借款債務擔保之意而設定最高限額抵押權予被告可以認定，則就最高限額抵押擔保設定範圍內之債務，如未獲清償時，原告2人之保證人責任仍然存在，不得以原告2人與被告間並無債權債務關係而由而訴請確認與被告間抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記至明。
㈢最高限額抵押權擔保之債權係以現在已發生及將來可發生之
債權為其範圍，被告於設定最高限額抵押權之前即陸續匯入借款予丁○○，有匯款回條可參，且為兩造所不爭執，均應認為係丁○○與被告約定最高限額擔保範圍之內；再者，依抵押權設定契約書之記載，原告2人以系爭房地設定之擔保權利總金額為最高限額新台幣3,000,000元，權利存續期限自93年7月19日至103年7月18日止，而丁○○仍積欠被告約2,200,000元款項尚未清償之事實，亦據丁○○於上開刑事偵查中陳明(94年3月15日訊問筆錄)，原告2人亦未為爭執，足認原告2人以系爭房地供擔保設定最高限額抵押予被告之主債權尚未消滅。
㈣按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。本件丁○○為債務人，原告2人為義務人兼債務人，以系爭房地向被告設定最高限額3,000,000元抵押權之主債權並未消滅，原告2人之物上保證人責任仍然存在，請求確認與被告就系爭房地設定抵押所擔保之債權不存在，並塗銷抵押權設定登記，與法不合，不應准許。
五、綜上所述，本件抵押權所擔保被告對丁○○之借款債權，既尚未經清償而仍然存在，原告請求確認與被告間抵押債權不存在並塗銷抵押權設定登記，洵屬無據，應予駁回。
六、據上論結：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國96年5月8日
民事第七庭法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年5月8日
書記官胡樂寧