裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第722號民事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：清償借款
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第722號原告己○○訴訟代理人 彭巧君 律師被告丙○○訴訟代理人 徐正安 律師被告丁○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人徐正安律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國99年2月1日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第
255條第1項第1、2、3款、第2項分別定有明文。
二、查：
（一）原告起訴聲明求為判決㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）250萬元及自民國98年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡請准供擔保，宣告假執行。
㈢請准被告繼承無效，需賣屋還款之訴。㈣訴訟費用由被告負擔。
（二）嗣於98年12月21日準備書狀則請求㈠被告於繼承其父 鄧長佑 遺產範圍內，連帶給付原告250萬元及自98年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應支付精神慰撫金100萬元給原告。㈢請准供擔保宣告假執行。㈣訴訟費用由被告負擔。
（三）嗣於99年1月18日則稱聲明如起訴書所載（見該筆錄）。
（四）原告乃追加、減縮、撤回、擴張後訴之聲明欄第二項所示之請求，此部分雖為訴之追加、擴張，然係基於同一基礎事實，且不甚妨礙被告之防禦，及訴訟之終結，於法並無不合。
貳、原告起訴主張:
一、被告丁○○與其胞弟即被告丙○○於97年4月25日當天，
以父鄧長佑因病死亡後，所遺留下來座落於苗栗縣○○鄉○○村○○路○○巷25之16號，擁有土地與建物的繼承權，繼承後可賣屋還款為由，向原告借款250萬元。當時陪同原告者有甲○○先生，對被告二人的詞說頗有疑慮，因涉及到繼承權問題，本人提出如果不是被告二人繼承該不動產，而是由其他親屬繼承的話，那麼一大筆錢，他們要如何還?於是被告丁○○為了讓原告相信擁有繼承權事實，親簽連帶保證書一份，強調絕無隱瞞欺騙，否則願接受法律制裁。並且被告丙○○說他欠賭債還有欠高利貸急需該筆錢救急，然後被告丙○○開立本票250萬元一張，原告相信被告二人有足夠還款能力，也同情被告二人的遭遇，而無息借予該現金。雙方並約定於97年5月25日為屋還款的最後期限。當晚該筆現金交付地點，被告丙○○要求送到位於新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○號3樓住處，當時在場還有被告丙○○之房客乙○○。
二、原告於97年5月25日當天，請求被告丙○○依約返還所借款項，被告則推說房屋尚未賣出暫延還款，於是本人前去地政事務所調閱該筆土地與建物謄本，才驚覺被告二人已拋棄繼承權而由其姐繼承。
三、本人多次懇求被告二人能主動出面解決債務問題，被告丙○○詐騙本人後，由其姐藏匿，98年1月13日至臺灣新竹地方法院檢察署開庭，也未到庭。僅被告丁○○與其姐到庭。原告與被告丁○○原本不相識，是透被告丙○○過之介紹始認識。
四、本票是被告丙○○所親簽，被告丙○○並非文盲且接受九年國民教育，連帶保證乃被告丁○○所親簽，並97年4月25日天與被告丙○○確定無誤，至於被告丁○○是否因個人因素或其他原因，皆原告之債權無關。
五、基於借貸關係對被告丙○○提起本件訴訟，對被告丁○○基於連帶保證關係提起本件訴訟，並聲明（一）被告應連帶給付原告250萬元及自98年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）請准供擔保，宣告假執行。（三）請准被告繼承無效，需賣屋還款之訴。（四）訴訟費用由被告負擔。
叁、被告則辯稱:
一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其一，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
二、依原告準備書狀一所載，原告係97年4月25日因被告丁○○、丙○○二人向其借款，被告丁○○簽立如附件所示之連帶保證書，被告丙○○簽立250萬元之本票，現金係於當日晚送至被告丙○○新豐住處，當時尚有證人乙○○在場云云。依上所述，顯然被告丙○○簽立本票及丁○○簽立保證書時，原告尚未給付該250萬元。故此本票及保證書不能作為本件借貸關係存在之證明。
三、況依常情論，縱被告以繼承父親遺產之不動產為由向原告借貸，則有多少繼承人？不動產價值多少？如何能於一日之內即將此等情事完全瞭解並將款項一次撥付，實違常情。又此
250萬元並非小數，請原告敘明其資金來源證明，以實其說。
（一）依原告所提向銀行之貸款證明，其係93年12月27日向永豐銀行借貸80萬元，向元大銀行借貸130萬元，全部借貸金額亦僅211萬元，亦不達本件借款之250萬元。
（二）依原告所提信貸記錄所示，原告永豐銀行至開庭時之餘額為1萬5850元（動用78萬4150元），元大銀行之餘額為42978元（動用87萬0212元），其動用金額為165萬4362元。依原告所提活存記錄台新銀行至開庭時之餘額為1988元；中國信託為571元；二本兆豐銀行之活存餘額分為
5萬0384元及8萬293元，一共活存餘額為6萬1236元。依原告大昌證券之交易資料所示，因所提出為證券戶頭非銀行交易戶頭，所以無法實際計算出其餘額為何。但依原告於98年12月3所為陳述，其借貸之目的係為作股票，顯然原告所有現金應存在於股票買賣交易之銀行帳戶。原告既未提出其專供股票交易之銀行往來帳戶，且其金額亦均不足250萬元，顯難證明其於97年4月25日有250萬之現金可供被告丙○○借貸，原告所主張之借貸關係顯難成立。
四、證人乙○○及甲○○所證述之有親見原告交付被告250萬元並非事實：
（一）證人乙○○部分：
１、法官詢問證人「原告前往被告丙○○新豐住處交付款項時係夏天或秋天？」證人答稱「有點涼意，應該是秋天」。事實上原告所指付款時日係四月底，當時係近五月，應屬較熱時節，證人所述顯然有誤。
２、法官詢問證人「原告一來就直接把錢交給被告丙○○？」證人答稱「因為我在房間看電視，所以我不知道」；法官詢問證人「當天把錢拿給丙○○的是誰？」證人答稱「我不知道
」。證人既然表示當時其人在房間，是何人交付款項其並不知道，顯無法證明原告有交付款項與被告丙○○。
（二）證人甲○○部分：
１、與證人乙○○歧異部分：
（1）法官問王：當天有無碰到證人乙○○？答：有，當天他在客廳看電視。
法官問王：點錢的時候證人乙○○有無在現場？答：有，點錢時他在看電視。
法官問王：點錢的時候你們在客廳，證人乙○○在客廳看電視？答：是。
但證人乙○○之證述為：
法官問黃：原告己○○把錢拿出來是在客廳還是房間？答：我在我房間看電視，客廳沒有電視，他們進來我就知道，他們就在客廳數錢。
法官問黃：原告一來就直接把錢交給被告丙○○？證人答稱因為我在房間看電視，所以我不知道。
法官問黃：你後來何時出來？答：被告丙○○把錢拿給我，我才出來。
法官問黃：被告丙○○把錢交給你之前，你都在房間？證人答是。
二者差異有：不僅對客廳有無電視陳述不同；對證人乙○○於點錢時係在客廳或其自己房間亦有不同。
（2）法官問王：去（被告丙○○新豐住處）的時間？證人答：約晚上十一點左右。
但法官問黃：大概幾點（來被告丙○○新豐住處）？證人答：晚上八九點。他與一個男人來。
時間上明顯不一致。
２、法官問王：寫（連帶保證書）的時間？證人王答：去的時候晚上8點左右到，到的時後開始寫，我們約快九點左右離開。依其所述當時被告丙○○與丁○○係在其銅鑼老家，丙○○並無汽車，如何能於11點至新豐住處等原告拿錢過來？
３、再者，證人陳稱其係跟原告從銅鑼返回其竹東住處取款，果如此，被告丙○○跟隨其等一同至原告住處取款即可，又何必分開二處？況依高速公路由銅鑼往北走要至新豐先會經過竹東，被告丙○○隨原告至其家中取款即可，根本無必要返新豐家中等原告送款。
三、觀原告起訴狀證物名稱及件數被告二之身份證影本即丙○○之身份證影本係依其94年10月27日所補發之身份證所影印，但該補發之身份證於95年5月18日即已換領新的身份證，並將舊證繳回。被告顯無法於97年4月25日又提出已繳回之身份證供原告影印。而此顯然係被告丙○○於94年9月13日起任職於甲○○所開設之眾望生化科技有限公司時，為辦理申報勞健保用所繳付之身份證影本，此有勞工保險加保申報表可稽。原告為證明借貸情事，故利用被告以前所繳付之身份證影本為借貸之附件，反足以證明原告所稱借貸一事確為虛偽不實。
四、綜上，被告丙○○並無借貸一事，丁○○即無負連帶保證之責。並聲明（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利判決，被告等願供擔保請准免假執行。
肆、得心證之理由:
一、原告主張被告丙○○於97年4月25日向其借款250萬元，並由被告丁○○為連帶保證，被告2人則否認，是本件主要爭點厥為：（一）原告究有無借款給被告丙○○250萬元?（二）如原告有借款並交付被告丙○○250萬元，被告丁○○是否有為連帶保證?茲論述如下：
㈠、原告尚無法證明確有交付被告丙○○250萬元之行為：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張因借款而交付250萬元給被告丙○○，且由被告丁○○為連帶保證之情事，既為被告2人所否認，原告就此，自應舉證以實其說。
２、原告主張於97年4月25日交付250萬元現金至被告丙○○位於竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○號3樓住處給被告丙○○，並有被告丙○○之承租人即證人乙○○在場見云云，惟查證人乙○○於98年12月25日到庭所證前後不一，且與當庭之證人甲○○所證不符:
①證人乙○○先則稱 伊均 在房內:「（原告己○○一來就把錢
直接交給被告丙○○？）因為我在房間看電視，所以我不知道。」、「（你後來何時出來的？）被告丙○○把錢拿給我，我才出來。」、「（被告丙○○把錢給你之前，你都在房間裡面？）對。」、「（原告己○○與證人甲○○去找被告丙○○的時候，你人從頭到尾都在房間？）是。我只有到客廳叫被告丙○○開門，我就回房間，我的房間門打開就是客廳，我的房間是主臥室，我的房門打開就是客廳。」、「被告丙○○錢給我的時候我就在房間裡面。」、「（錢給你之後，被告丙○○怎麼把錢拿走？）錢很敏感，我怎麼會注意那個錢。他給我錢後我就進房間。」等語。
核與證人甲○○證稱:「（當天有無碰到證人乙○○?）有，當天他在客廳看電視」、「（點錢的時候證人乙○○有無在現場?）有，點錢的時候他看電視」、「（點錢的時候你們在客廳，證人乙○○在客廳看電視?）是」等語不符。②證人乙○○先則稱:「（按照你的圖，你的門雖然打開，但
是並沒有辦法看到客廳？）是。」、「（證人甲○○、原告己○○有無到你的房間？）沒有。」、「（這樣你怎麼知道是原告己○○、證人甲○○二個人？）我只有說有人來，我沒有說來的人是原告己○○、證人甲○○。」等語在卷。
證人乙○○後則稱:「（你從裡面往外看的時候有無看到原告己○○？）有。男人會看一下女孩子。」等語在卷。
證人乙○○後並稱:「（你從裡面往外看的時候有無看到證人甲○○？）有」等語在卷（以上均見本院98年12月25日言詞辯論筆錄）。
從而尚難以證人乙○○前後不一之證詞即遽認原告有於97年
4月25日交付250萬元給被告丙○○。
３、再原告主張錢本來放在家裡保險櫃，是作股票有時候需要現金，本來是要還房貸，剛好被告丁○○向伊借錢，是要作股票才去信貸錢云云，且證人甲○○亦證稱:「（原告領款有無跟你去?）他是回家拿錢，我是跟著原告回他家，在車庫等他，再一起送錢到新豐去」等語。惟查:
①依原告所提出之貸款資料乃為，原告於93年12月27日向元大
銀行貸款130萬元（見本院卷第82頁），原告於93年12月27日向永豐商業銀行貸款80萬元（見本院卷第83頁），合計原告於93年間共向銀行貸款共210萬元。
②依原告所提出之原告在大昌證券股份有限公司自96年7月2
日至97年8月12日止之股票買賣交易明細表，於期間原告買進之金額為221萬元，應收款項為221萬3149元。賣出之金額為117萬2845元，為虧損情形。從而可認原告無從以其股買賣而賺得款項，且原告於96年7月2日即購買股票並支付221萬3149元，嗣於96年10月25日、97年2月29日分別因賣出股票而可入帳41萬8142元、21萬9525元，合計63萬7667元一節，有原告所提出之大昌證券股份有限公司之客戶交易明細表在卷可稽（見本院卷第166頁），從而原告自銀行貸得之款項，於97年4月25日時僅餘如上所述之63萬7667元，非如原告所主張之250萬元。
③查，原告之兆豐國際商業銀行000-00-00000-0號帳號於97年
4月16日時之存款為7萬1893元。原告之兆豐國際商業銀行000-00-00000-0號帳號於96年12月20日時之存款為70元，於97年10月17日時為39萬2654元，尚無從依此認定原告於97年4月25日時持有250萬元之現金。
④另，原告主張本件其交付給被告丁○○之250萬元乃放在家
中保險櫃中，惟觀之原告所提出其所有之兆豐國際商業銀行000-00-00000-0帳號存摺（本院卷第159頁起），於96年11月7日存入現金2萬8500元，於97年3月20日存入8萬5000元，於97年4月7日存入15萬7000元，有該存摺影本在卷可參，則原告既會將現金2萬多元、8萬多元、15萬多元之金錢存入銀行，豈有250萬元之現金不存入銀行之理?⑤再，觀之原告所提出之上揭兆豐銀行存摺，原告自97年4月
7日至29日共5次分別以金融卡領取一萬多元，三千多元，有該存摺影本在卷可參，果原告有現金250萬元在家裡，又豈有於97年4月間多次領取一萬多元、三千多元之理?⑥從而，原告指稱其於97年4月25日時持十金250萬元並將之
交付被告丙○○云云，迄未能提出相關證據資料以供調查，從而原告之部分之主張即乏依據。
二、綜上所述，本件原告未能證明被告丁○○向伊借款而有交付
250萬元給被告丁○○，故原告訴請被告2人連帶給付250萬元及自98年8月19日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無依據，為無理由，應予駁回。
三、原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年2月26日
民事第一庭法官許翠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年2月26日
書記官陳思璟