裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1962號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：集會遊行法
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1962號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反集會遊行法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1240號，中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第26719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為紅衫軍自主公民協會理事長，明知未經申請許可，不得舉行室外集會，竟未向主管機關即臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）申請許可，即於民國（下同）96年10月10日9時52分許至同日11時26分許止，召集群眾約60餘人，至臺北火車站南廣場前，以手持布條或國旗之方式集會，參與群眾並穿著印有「中國心、蕃薯情」白色上衣、戴紅色帽子，經現場指揮官即台北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）分局長 李漢卿 於同日
9時52分許，第1次舉牌「警告」下令解散集會活動，復於同日10時52分許第2次舉牌「命令解散」，且以擴音器要求其解散，惟被告仍置之不理，集會群眾並駕駛車牌號碼0000-00號宣傳車遊行，李漢卿遂於同日11時26分許第3次舉牌「制止」，並以擴音器要求其立即解散，惟被告仍率眾集結上址拒不遵從，因認被告涉犯集會遊行法第29條罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。再按集會遊行法第29條規定：「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。」，按集會、遊行而有同法第25條所定情事之一者，該管主管機關得予警告、制止或命令解散。其所定情事為：一、應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷而擅自舉行者。二、經許可之集會、遊行，而有違反許可事項、許可限制事項者。三、利用第8條第1項各款集會、遊行，而有違反法令之行為者。四、有其他違反法令之行為者。其中有關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸，則集會、遊行而有同法第25條所定情事者，該管主管機關為警告、制止或命令解散，與憲法第23條之規定亦無違背。倘集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散者，依同法第28條規定，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新台幣（下同）3萬元以上15萬元以下罰鍰。此係規範集會、遊行不遵從主管機關所為解散命令，對於負責人、代理人或主持人所為之行政秩序罰。相互參酌，「經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從」，第29條始對首謀者科以刑罰。因此，後者為前者之後續行為，應受處罰之人，亦未必相同。後者對於首謀者科以2年以下有期徒刑或拘役，乃處罰其一再不遵從解散及制止之命令。如再放任而不予取締，對於他人或公共秩序若發生不可預見之危險，主管機關亦無從適用刑事訴訟法之規定為必要之處分。（司法院大法官會議釋字第445號解釋文及解釋理由書參照）。從而，集會遊行法第29條既有如上所述之立法意旨，必也該集會有集會遊行法第25條第1項規定之相關情事，而集會之首謀之人，迭經主管機關命令解散、制止後，仍不遵從解散及制止之命令，已對公共秩序發生不可預見之危害時，該首謀之人始有依上開集會遊行法第29條科以刑罰之可能。
三、公訴人認被告甲○○涉犯集會遊行法第29條罪嫌，係以被告坦認伊未向中正一分局申請集會許可，於前揭時地，召集穿著印有「中國心、蕃薯情」白色上衣及戴紅色帽子之60餘人，以手持布條或國旗，唱歌、跳舞，表演行動劇等方式集會，現場並有1輛宣傳車等語，及台北市政府警察局96年11月1日北市警投分刑字第09631642400號函及函附之職務報告、現場照片7張、現場蒐證錄影光碟等為其論據。訊據被告對於伊為紅衫軍自主公民協會理事長，於前揭時地召集約60餘名民眾集會等情不表爭執，惟堅詞否認有何違反集會遊行法第29條罪嫌，辯稱：台北火車站站前南廣場腹地甚狹，無容納遊行之空間，起訴書上記載伊所屬之紅衫軍自主公民協會有駕駛宣傳車遊行一事並非實在；紅衫軍自主公民協會曾於96年9月7日起至97年1月11日止，在與本次集會相同之地點舉辦肥皂箱讀書會，亦有唱歌跳舞之類似活動，惟中正一分局明確告知該類活動不需要申請許可，該讀書會亦從未受到取締，是本次國慶集會自應不需要申請許可；又依集會遊行法第8條第1項第3款規定，宗教、民俗、婚、喪、喜、慶活動均不須向主管機關申請許可，紅衫軍自主公民協會在國慶日時舉辦慶祝活動，依上開條款規定，自無庸申請許可；彼等當日之慶祝活動，無阻礙交通、妨害社會秩序，亦無違背法令，無實質造成社會危害，警方舉牌警告命令解散，實有小題大作之嫌；伊當日雖然在距離2、30公尺之遠處看見警方2次舉牌，但伊並不知道是對伊舉牌，且第3次舉牌伊並不知情；各界對於集會遊行法，均提出意見認為應將集會遊行之許可制、改為報備制，此始能維護人民之言論自由，符合世界潮流，是以此屢遭批評之惡法對伊科以刑事處罰，自難令人甘服等語。
四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；同法第159條之5規定甚明。本案據以認定事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及檢察官對於該等傳聞證據，於審判程序中對於證據能力均不表爭執，而同意做為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。又本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、檢察官於原審及本院亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審及本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力，均核先敘明。
㈡被告為紅衫軍自主公民協會理事長，其於96年10月10日9時5
2分許至同日11時26分許止，未向主管機關申請許可，即召集群眾約60餘人，至台北火車站南廣場前，以手持布條或國旗、跳國旗舞、唱愛國歌曲、表演行動劇等方式集會，參與群眾大多數均穿著印有「中國心、蕃薯情」白色上衣、戴紅色帽子，嗣經現場指揮官即北投分局分局長李漢卿不斷派人與群眾溝通，並以擴音器要求彼等解散，且於同日9時52分許，第1次舉牌「警告」下令解散集會活動，復於同日10時52分許第2次舉牌「命令解散」，於同日11時26分許第3次舉牌「制止」，現場群眾仍未立即解散，而於同日約12時左右始解散離去等情，為被告所不爭執，復據證人即現場第一小區指揮官莊振鋒、證人即現場指揮官北投分局分局長李漢卿於原審法院審理時證述明確（見原審卷第39至43頁），並有台北市政府警察局北投分局96年11月1日北市警投分刑字第09631642400號函及所附之職務報告、現場照片7幀、現場蒐證錄影光碟、檢察官勘驗蒐證光碟所為之勘驗筆錄等件（見96年度偵字第26719號偵查卷第26至34、44至59頁）附卷可證，是自堪信為真實。
㈢又證人即現場指揮官李漢卿於96年10月10日9時52分第1次舉
牌「警告」，及於同日10時52分許第2次舉牌「命令解散」時，除面向集會之群眾舉牌外，第1次舉牌時並以擴音器指明被告及當時亦在現場另屬「愛國同心會」之訴外人 丘廈新 ，第2次舉牌時則以擴音器指明被告、訴外人紅衫軍自主公民協會理事 宋明達 及民眾 王娟平 等情，業據證人李漢卿於原審法院審理時證述無訛（見原審卷第40頁），並有蒐證光碟之錄影翻拍畫面及檢察官製作之勘驗筆錄在卷可證（見同上偵查卷第46、55頁）；而被告於原審審理時並不否認在距其約20公尺之地點，有看到證人李漢卿舉牌之畫面（見原審卷第33頁反面）；且證人李漢卿在舉牌之前，即已商請亦為紅衫軍自主公民協會成員並參與該次集會之訴外人 周維光 與被告溝通請其解散群眾，為證人莊振鋒、李漢卿分別於原審法院證述在卷（見原審卷第36頁反面、第39頁），被告於檢察官、原審法院訊問時亦自陳：伊看見舉牌就請理事周先生前往與警方溝通表明該次集會不需申請之意等語（見同上偵查卷第37頁、原審卷第19頁）；從而，以當時警方舉牌、以擴音器指明被告之情形，及被告身為該次集會主導者，曾派員與警方溝通集會之合法性與否觀之，被告對於伊本人為警方第1次、第2次舉牌之對象，當知之甚詳，被告辯稱伊並不知道警方對伊舉牌云云，尚無足採。然證人李漢卿於96年10月10日11時26分許所為之第3次舉牌「制止」，證人李漢卿以擴音器指明並要求立即解散之對象為丘廈新、宋明達及王娟平，並無被告在內等情，為證人李漢卿於原審法院審理時證述明確（見原審卷第40頁反面），且有蒐證光碟之錄影翻拍畫面及檢察官製作之勘驗筆錄在卷可證（見同上偵查卷第58頁），證人李漢卿尚證稱：因為當時被告已經退到旁邊去，在台下，沒有在台上，所以（第3次）沒有對被告喊話等語（見原審卷第40頁反面），且證人 麥漢章 即中正一分局負責群眾運動業務之警員於原審法院審理時亦證稱：依實務經驗，違反集會遊行3次舉牌對象都要一致，一定要針對同一個人舉牌3次才可取締等語（見原審卷第46頁及反面）。從而，雖被告為上開紅衫軍自主公民協會96年10月10日集會活動主導之人，為被告所不爭執，然警方第3次舉牌之前，被告即已退至一旁，未對群眾發表談話，未為鼓動群眾續行集會之行為，是其是否有故意不遵從警方第2次舉牌「命令解散」之命令，已非無疑，而警方第3次舉牌「制止」，又未對被告為之，則被告更無不遵守警方「制止」命令之行為，是自難遽以集會遊行法第29條規定相繩。檢察官上訴稱被告於第3次舉牌制止時仍滯留原地，顯然有不聽從制止之犯意聯絡，被告應有違反集會遊行法之犯行等語，尚屬無據，自難採信。
㈣再按室外集會、遊行，應向主管機關申請許可，但宗教、民
俗、婚、喪、喜、慶活動。不在此限，集會遊行法第8條第1項第3款定有明文。查96年10月10日為中華民國之國慶日，此為眾所周知之事，被告主張伊帶領紅衫軍自主公民協會之成員約60餘人，於台北火車站南廣場前，持國旗跳國旗舞、唱愛國歌曲、唱國歌，慶祝國慶日，是不需事前向主管機關申請許可，證人李漢卿於原審法院審理時亦證稱：集會遊行法第8條的慶，就我個人認知是不需要申請等語（見原審卷第38頁），揆諸前揭法條規定，被告此部分辯解尚非全然無據。又雖被告與其帶領之紅衫軍自主公民協會成員，除為慶祝國慶之活動外，於集會過程中尚持要求當時之總統 陳水扁 下台、 吳淑珍 女士送辦之標語布條，且表演諷刺前第一家庭貪瀆事件之行動劇，並非單純慶祝國慶，而係利用慶祝國慶日之機會，一併表達紅衫軍自主公民協會對當時總統陳水扁執政之不滿等情，業據證人莊振鋒、李漢卿於原審法院審理證述明確（見原審卷第35、43頁及反面）。惟人民之言論自由，係受憲法第11條所保障之人民權利，若被告與所屬之紅衫軍自主公民協會成員，在彼等慶祝國慶之集會過程，於未危害社會秩序、影響民眾安寧之前提下，合理表達彼等政治理念及訴求，則屬言論自由之表現，國家自應予以尊重及保障。查被告及所屬紅衫軍自主公民協會成員在前開時、地之集會，過程平和，並無妨害社會秩序、行使暴力或滋擾影響社會治安之情形，亦無妨礙車輛通行等情，業據證人莊振鋒、李漢卿於原審法院審理時證述明確（見原審卷第37頁反面、第42頁反面）；雖證人莊振鋒、李漢卿復提及該次集會導致行經該廣場之行人及出入台北火車站之旅客穿越該區塊時，必須繞道而行，對人民行的權利產生影響等語（見原審卷第36頁反面、第42頁反面）；然而於群體社會中，人民之權利本非無限上綱，當與他人權利相互衝突時，自應為合理之折衷及拘束，人民有集會之權利係屬憲法第14條所保障，被告及紅衫軍自主公民協會之成員在台北火車站南廣場集會，雖佔據部分南廣場之空間，導致欲穿越該區之行人無法自由通行，而增加通行之困難，惟當日集會之場地十分寬闊，行人雖會繞道而行，但仍可通行，為證人李漢卿證述明確（見原審卷第43頁），而台北火車站南廣場為公共場所，紅衫軍自主公民協會之成員與一般民眾均有使用權利，在該地集會之紅衫軍自主公民協會之成員亦未將該場地全部封鎖佔為己有，僅使用部分空間行使其集會及言論之權利及自由，尚合乎比例原則，故即使路過該地之行人因見數10餘人集會，故繞道而行，但此些許不利益，應為民主社會人民所得以忍受之範圍，即如同公園、公共道路、紅磚道上常見民眾聚集跳舞、練習直排輪等活動，其餘民眾行經該地時亦通常會繞道而行。且證人即負責群眾運動達2年時間之中正一分局警員麥漢章於原審法院審理時亦證稱：依被告本次集會之地點及規模觀之，因那裡空地蠻大的，應該不會影響到其他用路人之通行權益等語（見原審卷第45頁反面），亦應係考量權利之平衡後始為如此判斷。從而，被告帶領紅衫軍自主公民協會成員所為之本次慶祝國慶之集會，並無危害社會秩序、妨礙公共利益之情形，尚無集會遊行法第25條第1項第3款「利用第8條第1項各款集會、遊行，而有違反法令之行為者」，是國家自應予以尊重。
㈤又起訴書上記載：被告集會群眾並駕駛車牌號碼0000-00號
宣傳車遊行云云，惟為被告所否認，參諸證人莊振鋒於原審法院審理時證稱：96年10月10日7時39分許，伊看到2輛掛著有類似紅衫軍的旗幟標語之宣傳車出現，先繞著台北火車站，後來車子開到紅磚道上，車上有廣播系統，伊勸導車子開走，他們只有關掉車內廣播系統，但車子仍停放該處，待現場指揮官即李漢卿到達後，伊接受指示向車上民眾表示若車子不開走要違規拖離，後來其中1台廂型車（車牌號碼00-0000號）車內無人遭到拖離，另一部車牌號碼0000-00號之宣傳車就開離現場在周邊轉，但轉一轉又回來停在本件集會地點，後來人就陸陸續續增加等語（見原審卷第34頁反面、第35頁）；可知現場雖有宣傳車，但宣傳車多數時間係停放於集會地點，僅在警方前往驅離時始開離集會地點繞台北火車站周邊道路而行，故尚難認有何遊行事實。另證人李漢卿於原審法院審理時復證稱：當時有1部掛滿要扁下台、吳淑珍送辦等標語之宣傳車，有民眾上車，車子準備要出發，伊立即率眾制止，車輛才沒有出發，故沒有遊行之事實等語（見原審卷第41頁）。故起訴書上記載集會群眾有駕駛車牌號碼0000-00號宣傳車遊行云云，尚與事實不符。另被告主張伊自96年9月7日起至97年1月11日止，均在上開相同集會地點舉辦與本次集會相同性質之讀書會達10數次，中正一分局警員曾向其表示不須申請許可等語。惟查，被告所謂之讀書會，時間係在星期五晚間19時至21時，且並未使用麥克風、擴音器或高舉標語、布條呈現特定訴求，亦未針對不特定人作演講活動，此業據證人麥漢章於原審法院審理時證述明確（見原審卷第44至45頁）；顯見與本次被告所帶領之國慶日集會型態、過程並不相同，即使前揭讀書會主管機關認定無須申請許可，亦與本件集會是否違反集會遊行法之認定無涉，惟此尚不妨礙本院前揭認定，附此敘明。
五、綜上，被告帶領紅衫軍自主公民協會成員所為之本次集會，係利用慶祝國慶日之集會活動，在合理範圍內表達其訴求、行使其言論自由，尚無違反法令之行為，應予尊重，而被告亦非警方第3次舉牌「制止」之對象，故無經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行集會經制止而不遵從之犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有何違反集會遊行法第29條規定之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，原審因而為被告甲○○無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴認被告於第3次舉牌制止時仍滯留原地，顯然有不聽從制止之犯意聯絡，及本件並非單純之國慶慶祝活動，原審認定有誤等語，指摘原判決不當，均指駁如上，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳素雲中華民國97年9月30日