臺灣新北地方法院95年度重訴字第391號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年重訴字第391號民事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣板橋地方法院民事判決95年度重訴字第390號原告 江必義
己○○甲○○戊○○共同訴訟代理人 黃重鋼 律師複代理人 王耀安 律師
林詠嵐 律師丁○○丙○○被告乙○○
華南永昌綜合證券股份有限公司上一人法定代理人 許陳阿瀾 訴訟代理人 鄭涵雲 律師複代理人 楊凱吉 律師
林世昌 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來（刑事案件案號：94年度訴字第2198號、附帶民事訴訟案號：94年度重附民字第第50號、95年度重附民字第21號），本院於民國98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告江必義新臺幣壹仟壹佰柒拾萬柒仟玖佰柒拾柒元、給付原告己○○新臺幣捌佰陸拾捌萬伍仟柒佰元、給付原告甲○○新臺幣捌佰肆拾柒萬零貳拾元、給付原告戊○○新臺幣貳佰柒拾貳萬元，及均自民國九十五年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之九十八，餘由原告己○○負擔。
本判決第一項於原告江必義、己○○、甲○○、戊○○分別以新臺幣參佰玖拾萬參仟元、新臺幣貳佰捌拾玖萬陸仟元、新臺幣貳佰捌拾貳萬肆仟元、新臺幣玖拾萬柒仟元供擔保後，得假執行。
但被告乙○○如各以新臺幣壹仟壹佰柒拾萬柒仟玖佰柒拾柒元、新臺幣捌佰陸拾捌萬伍仟柒佰元、新臺幣捌佰肆拾柒萬零貳拾元、新臺幣貳佰柒拾貳萬元為原告江必義、己○○、甲○○、戊○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面㈠被告華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌公司）
於原告起訴時，其法定代理人原為 許博偉 ，嗣於訴訟程序中變更為許陳阿瀾，並已具狀聲明承受訴訟，該書狀亦均合法送達於原告，此有民事聲明承受訴訟狀及股份有限公司變更登記表影本各1件附卷可稽（見本院95年度重訴字第390號卷一第197至200頁、第391號卷一第173至175頁），則其聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
㈡按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。是刑事附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，自兼及於依民法負賠償責任之人。
又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。是原告主張刑事案件中之被告因執行職務不法侵害其權利，依民法第188條第1項前段規定，其僱用人應負連帶損害賠償責任，即難謂非為依民法負賠償責任之人，對之提起刑事附帶民事訴訟，自難謂為於法無據（最高法院91年度臺抗字第560號裁判意旨參照）。再按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限（最高法院60年臺上字第663號判例意旨參照）。
本件原告對被告提起刑事附帶民事訴訟主張被告乙○○受僱於被告華南永昌公司擔任營業員，竟假借執行職務之名義，向原告訛稱可代為購買股票及海外存託憑證（即A.D.R.）等語，詐騙原告交付資金予被告乙○○後，卻將之據為己用，致原告受有損害等情，並依民法第184條第1項前段、第18
8條第1項前段規定請求被告負連帶賠償責任。而被告華南永昌公司抗辯其並非本院94年度訴字第2198號刑事案件之被告，亦未經該刑事案件認定為共同侵權行為人，自非刑事訴訟法第487條第1項所稱「依民法負賠償責任之人」，是原告率爾對被告華南永昌公司提起刑事附帶民事訴訟，顯不合法；又原告江必義主張被告乙○○訛稱可代為購買正崴公司股票之詐欺事實，並非上開刑事案件所認定之犯罪事實，是原告江必義就此部分併提起刑事附帶民事訴訟，亦不合法等語。經查：
⒈被告華南永昌公司雖非本院94年度訴字第2198號刑事案件
之被告，惟原告既主張上開刑事案件中之被告乙○○在受僱於被告華南永昌公司擔任營業員之期間，因執行職務不法侵害其權利等語，此節如係屬實，則依民法第188條第
1項前段規定，被告華南永昌公司即應負連帶損害賠償責任，自屬刑事訴訟法第487條第1項前段所稱「依民法負賠償責任之人」，是原告對其提起刑事附帶民事訴訟，於法並無不合。至被告華南永昌公司以其未經上開刑事案件認定為共同侵權行為人為由，抗辯其非刑事訴訟法第487條第1項前段所稱「依民法負賠償責任之人」等語，顯有誤會，自不足採信。
⒉又原告江必義起訴主張被告乙○○訛稱可代購廣達公司、
鴻海公司、正崴公司等股票，致其陷於錯誤而陸續匯款予被告乙○○等語，而對照本院94年度訴字第2198號刑事判決乃認定「乙○○於92年間向江必義詐稱其係鴻海公司及廣達公司之特約營業員，得知前揭公司之內部消息，如購買前揭公司之股票必可獲利云云，使江必義陷於錯誤，陸續於92年12月26日、93年1月7日、93年1月16日及93年
2月17日分別交付19,800,000元、22,500,000元、16,000,000元、870,644元予乙○○，資金則係由江必義透過 陳蕾蕾 之帳戶匯入乙○○之母簡來有設於華南商業銀行板橋分行之帳戶內；期間乙○○為取信江必義，連續制作不實之永昌證券『投資人昨日庫存查詢單』交予江必義，並向江必義佯稱所購買之部分股票均依約賣出，已有獲利了結云云，並陸續將部分資金充作獲利交付江必義，使江必義誤信其本人投資確有獲利而一再投資．．．經結算乙○○共詐得金額13,894,723元」等情，此有該刑事判決1份存卷足憑（見本院95年度重訴字第390號卷一第5頁），雖未提及被告乙○○曾向原告江必義表示可代購正崴公司股票一事，惟依原告江必義提出刑事附帶民事起訴狀所載（見本院95年度重附民字第21號卷第2頁反面至第3頁），即已陳明其匯款予被告乙○○之資金合計112,682,410元，期間被告乙○○曾匯回所謂投資獲利共29,621,223元，事後再返還15,726,500元，經結算後，原告江必義仍受有13,894,723元之損害等情，且依該起訴狀所附原告江必義交付被告乙○○之資金明細表（見本院95年度重附民字第21號卷第43至44頁），其所載原告江必義匯款予被告乙○○之資金112,682,410元，即包括 渠委託 被告乙○○購買正威公司股票之全部資金，則原告江必義據以結算其因遭被告乙○○詐騙所受損害之金額共13,894,723元，既包括其委託被告乙○○購買正崴公司股票之資金在內，而前揭損害金額亦經上開刑事判決調查後確認為被告乙○○於次詐欺犯罪中所獲利益無訛，顯見該刑事判決已將原告江必義委託被告乙○○購買正崴公司股票之資金計入被告乙○○詐欺所獲利益內，縱其漏未於犯罪事實欄內敘明被告乙○○詐騙原告江必義購買正崴公司股票等情節，亦難謂原告江必義所交付購買正崴公司股票之資金，並非被告乙○○於上開刑事案件中被訴犯罪事實所生之損害，是原告江必義就此部分所受損害併提起刑事附帶民事訴訟，於法亦無不合，從而，被告華南永昌公司抗辯原告江必義就其委託被告乙○○代為購買正崴公司股票部分併提起刑事附帶民事訴訟，並不合法等語，自屬無據。
二、原告起訴主張：㈠被告乙○○受僱於被告華南永昌公司擔任營業員。原告江必
義與訴外人陳蕾蕾係親戚關係，於92年10月間透過陳蕾蕾介紹認識被告乙○○，遂請陳蕾蕾提供其在被告華南永昌公司合泰分公司開設之證券帳戶及華南商業銀行開設之存款帳戶，並出資委託被告乙○○代為買賣股票。詎被告乙○○竟意圖為自己不法之所有，向原告江必義詐稱可代購廣達公司、鴻海公司、正崴公司等股票，誘使原告江必義自92年10月15日起至93年2月17日止，陸續匯款共112,495,664元至被告乙○○或其母簡來有之帳戶，而被告乙○○更偽造被告華南永昌公司合泰分公司「投資人昨金庫存查詢單」及華南商業銀行「存款資料查詢單」，並於行騙之初，先後匯款83,061,187元予原告江必義並訛稱係買賣股票所得利潤，致原告江必義誤信其確有代為買賣股票，繼續投入資金。嗣原告江必義於92年12月26日轉匯投資資金予被告乙○○後，始終不見被告乙○○匯回投資獲利，乃向被告乙○○質詢，被告乙○○則詐稱係鴻海公司資金受大陸宏觀調控影響所致等語，並交付訴外人 楊智富 所簽發面額3,520,000元及面額5,000,00
0元之支票2紙予原告江必義作為擔保，惟原告江必義屆期提示該支票均遭退票，且被告乙○○亦多番砌詞拖延，原告江必義查覺事態有異，追問之下，被告乙○○始坦承渠自始即無代為買賣股票之意思，已將原告江必義交付之投資資金據為己有。事後，被告乙○○雖已償還原告江必義15,726,500元，並以訴外人 楊富智 所有不動產作價抵償2,000,000元，惟原告江必義仍受有11,707,977元之損害。
㈡被告乙○○意圖為自己不法之所有，向原告己○○詐稱可經
由被告華南永昌公司之操作，代為低價購入廣達公司及鴻海公司等股票，致使原告己○○陷於錯誤，而自92年10月間起至93年2月間止，糾集其個人及親友之資金後，在原告己○○經營之板橋金品家具行內或被告華南永昌公司內交付現金及匯款予被告乙○○共7,167,700元，詎被告乙○○收受上開投資資金後，即將之據為己有，並未用以購買廣達公司及鴻海公司等股票。嗣於93年8、9月間，被告乙○○又向原告己○○佯稱可代購華南金控公司員工配股，誘使原告己○○交付資金共1,080,000元予被告乙○○，然被告乙○○亦將該資金據為己用，並未實際購買上開員工配股。此外，被告乙○○於92年11月間將原告己○○名下股票陸續出售後，雖將所得利潤存入原告己○○開設之存款帳戶內，惟又向原告己○○訛稱上開利潤將用以代購鴻海公司海外存託憑證等語，並向原告己○○拿取該帳戶之取款憑條，陸續提款共4,108,000元，詎被告乙○○提領該存款後，並未實際用於代購鴻海公司海外存託憑證，反而據為己有，其中3,138,000元更轉匯至其母簡來有開設之存款帳戶內。是被告乙○○以代購股票及海外存託憑證之名義，向原告己○○共詐得12,355,700元。期間，被告乙○○雖曾陸續匯回其所謂之投資利潤合計2,970,000元，惟原告己○○仍受有9,385,700元之損害。
㈢被告乙○○意圖為自己不法之所有，於92年10月間向原告甲
○○、戊○○詐稱因被告華南永昌公司進行員工配股，其中業績較佳之營業員可替客戶申請認購，其可以每股12元至20元不等之低價認購，惟原告甲○○、戊○○不具該公司員工身分，必須將資金匯入被告乙○○之帳戶內，始得辦理認購等語，原告甲○○、戊○○不疑有他，遂自92年10月20日起至92年12月11日止，糾集其個人及親友之資金後分別陸續匯款或交付現金各9,180,020元、2,720,000元予被告乙○○，詎被告乙○○並未將上開資金用以購買員工配股，反係據為己有。期間，被告乙○○雖曾陸續匯回其所謂之投資利潤合計1,516,680元予原告甲○○，惟原告甲○○仍受有8,470,020元之損害，而原告戊○○亦受有2,720,000元之損害。
㈣被告乙○○以上開方法詐騙原告委託其購買股票或海外存託
憑證，侵害原告之財產權，應依民法第184條第1項前段規定賠償原告所受損害。又被告乙○○係被告華南永昌公司之營業員，假借執行職務名義行侵權之實，並偽造投資人昨日庫存查詢單、存款資料查詢單、認股憑證等文件以取信原告，客觀上足以使原告誤信其行為確係執行職務，且被告華南永昌公司對員工之管理顯有疏失，致被告乙○○恣意妄為，自應依民法第188條第1項前段規定與被告乙○○連帶負損害賠償責任。
㈤聲明：
⒈被告應連帶給付原告江必義11,707,977元、給付原告己○
○9,385,700元、給付原告甲○○8,470,020元、給付原告戊○○2,720,000元，及均自95年4月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告華南永昌公司之抗辯：㈠被告乙○○所為並非執行被告華南永昌公司職務行為：
⒈依證券商負責人與業務人員管理規則第2條規定，所謂業
務人員，係指從事有價證券之投資分析或內部稽核、有價證券承銷買賣之接洽或執行，辦理有價證券之受託、申報、結算或交割等業務，即證券營業員之職務範圍並不包括收受及繳納股款、保管存摺印鑑等。又該管理規則第18條第2項第3、8、9、11款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。八、以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事。十一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」準此，營業員不得與客戶間有全權代操之約定，亦不得與客戶間有保款存摺、印鑑或資金往來等私相授受情事，凡此均非營業員職務範圍，且為法令所不許之行為。況我國目前上巿櫃股票買賣，皆採款券自動劃撥制度，股款均在交割銀行帳戶內自動扣款，客戶若要下單買股票，僅需以電話或當面委託營業員下單，成交後由客戶自行將股款匯入銀行交割帳戶即可，完全不需由營業員經手任何款項，是營業員職務範圍絕不包括替客戶代繳股款。是原告明知被告華南永昌公司之營業範圍並不包括全權委託投資操作，亦不可能有其主張匯回投資利益之情形，而被告乙○○亦於聲明書中自承原告都知道被告華南永昌公司嚴格禁止營業員幫客戶操作股票等語明確，則原告就其等私下委託被告乙○○代操所生之糾紛均應自負其責，而與被告華南永昌公司無涉。
⒉又我國上市櫃公司股票交易市場係採取公開競價方式，故
被告乙○○斷無可能代為低價購入任何上市櫃公司股票，此乃一般股市交易常識，以原告買賣股票多年之經驗，要無不知之理。另所謂員工配股，係公司為激勵所屬員工，凝聚公司向心力，而將股票直接轉讓予所屬員工，然原告己○○既非華南金控員工，僅得於公開市場上購買員工賣出之持股，要與一般華南金控公司於公開市場上買賣之股票無異，其何需透過被告乙○○代為購買。至於海外存託憑證（A.D.R.）屬於外國有價證券，依當時主管機關訂頒之證券商受託買賣外國有價證券管理準則第7條規定：「證券商受託買賣外國有價證券，應與委託人簽訂受託買賣外國有價證券契約，始得接受委託辦理買賣有價證券。」第10條第1項規定：「證券商受託買賣外國有價證券，應由委託人或其代表人、代理人當面填具，或業務人員依據委託人或其代表人、代理人書信、電報、電話、其他電傳視訊之委託，以書面或電子方式填具委託書並依規定保存客戶委託紀錄。」第17條第2項第2款規定：「二、委託人買進外國有價證券成交後，應依照買進報告書所載應付金額，於交割日前將款項劃撥至證券商之交割專戶。」同條第3項規定：「證券商受託買賣外國有價證券契約，應報請證券商同業公會備查。」爾後復訂頒中華民國證券商業同業公會證券商受託買賣外國有價證券管理辦法，作為各券商受託買賣外國有價證券之依憑。準此可知，若客戶要買賣海外存託憑證，則須先至有從事該項業務之證券商，與其簽立受託買賣外國有價證券契約，並開立證券帳戶及銀行交割專戶，之後若要買賣，則以電話等方式委託營業員下單，成交後亦係利用自己之銀行交割專戶從事股款之支出及收付，完全不須經由營業員代為處理股款之繳納，惟原告並未與被告華南永昌公司簽訂受託買賣外國有價證券契約，亦未開立買賣外國有價證券之帳戶，在未簽約及開戶之前提下，豈有可能逕行為國外存託憑證之買賣？此應為一般投資人之常識，原告斷無不知之理；況且，於本案發生時，被告華南永昌公司並無從事任何複委託買賣外國有價證券業務，當無可能代為購買海外存託憑證。故原告主張被告乙○○代其購買鴻海公司及廣達公司等股票、華南金控公司員工配股或鴻海公司海外存託憑證等有價證券，均非被告華南永昌公司之業務範圍，亦非被告乙○○之職務範圍。
㈡被告華南永昌公司對被告乙○○之選任或監督並未疏懈，且縱加以相當之注意，仍不免發生損害：
被告乙○○於任職被告華南永昌公司時，並無任何犯罪紀錄，足見被告華南永昌公司對於選任被告乙○○擔任營業員，並無任何過失。又被告華南永昌公司與原告簽定委託買賣證券契約時，已將委託人委託買賣證券注意事項及臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則等相關行政命令納入契約條款，以建構交易規則，以憑雙方共同遵守，並請原告出具聲明書聲明不得與營業員間有私下約定行為，亦定期寄發對帳單予原告，以供檢視交易記錄是否有不實之處，實已盡相當之注意。實則，本件乃因原告與被告乙○○有違前揭行政規定及契約上之注意義務，私下成立代購及操作證券合意，且被告乙○○聲明書中陳稱其因怕被公司發現，都不會將相關資料放在公司內，其均係在公司外或親至原告辦公處所行動等語，是依被告華南永昌公司之內控制度，縱加以相當之注意，亦無法發現被告乙○○之私下行為，無從防免本件損害之發生，故被告華南永昌公司自得依民法第18
8條第1項但書規定予以免責。㈢原告亦與有過失：
原告與被告乙○○私下成立代為操作買賣股票合意，且被告乙○○自承原告均明知其等私下代為操作買賣股票之行為乃為被告華南永昌公司所禁止，亦明知其等非常態委託代為操作股票買賣行為係不法行為等語，猶甘冒風險將資金匯付至被告乙○○帳戶內，供被告乙○○代為操作買賣股票，則原告既明知將資金交由營業員全權操作乃法令所不許，仍違反其等與被告華南永昌公司間之受託買賣股票契約，率爾為之，甚至將存摺、印章及取款憑條交付予乙○○全權使用，可證原告與有過失情節重大，爰請鈞院依民法第217條第1項規定免除被告華南永昌公司之賠償責任，以維公允。
㈣對原告請求損害賠償之金額有如下之爭執：
⒈原告江必義部分：
原告江必義雖主張被告乙○○有訛稱代為購買正崴公司股票之詐欺情事，惟依其自行製作之匯款對照表及被告乙○○偽造之投資人昨日庫存查詢單，並無法證明被告乙○○確未購買正崴公司股票，而訴外人陳蕾蕾開設之集保帳戶雖無購買正崴公司股票之紀錄，惟被告乙○○亦可能以自己或簡來有之集保帳戶購買。且被告乙○○已供述其於92年11月10日確有買進10張正崴公司股票，92年11月17日有無購入之20張正崴公司股票則不記得等語，則原告江必義仍應舉證證明其於92年11月10日及92年11月17日購入之正崴公司股票確係受被告乙○○詐欺而為。
⒉原告己○○部分
原告己○○主張其曾交付取款憑條予被告乙○○自行提領存款等語，並以證人庚○○之證詞為證，惟證人庚○○為原告己○○之配偶，其所述有偏頗之虞，應無證明力，且原告己○○並未證明被告乙○○確有領取其帳戶內存款之行為，是其應就被告乙○○取走前述取款憑條之事實舉證以實其說。
㈤聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願以現金或同面額之中央政府建設公債
87年度甲類第3期債券（債券代號：A87103）供擔保請准宣告免予假執行。
四、被告乙○○之抗辯：㈠被告乙○○確曾於92年11月10日為原告江必義買進10張正崴
公司股票，惟係採融資方式購買，故未在集保存摺中顯示買入紀錄，又其不記得有無於92年11月17日為原告江必義購買20張正崴公司股票，但之後大量正崴公司股票部分確實沒有購買。
㈡被告乙○○並未於92年11月7日、92年11月11日持原告己○○帳戶之取款憑條提領300,000元、400,000元。
㈢被告乙○○曾於93年2月13日、93年4月28日、93年5月14
日、93年5月17日以其母簡來有之帳戶匯回投資獲利各800,
000元、300,000元、280,000元、300,000元予原告己○○，另於93年3月1日、93年6月24日交付現金各200,000元予原告己○○及其指定之人 楊火松 。
㈣聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事實㈠被告乙○○係被告華南永昌公司合泰分公司之營業員。
㈡原告江必義部分：
⒈被告乙○○於92年間向原告江必義詐稱其係鴻海公司及廣
達公司之特約營業員，得知前揭公司之內部消息，如購買前揭公司之股票必可獲利等語，使原告江必義陷於錯誤，利用陳蕾蕾所開設之華南商業銀行帳戶或以陳蕾蕾之名義，先後將資金合計112,495,664元匯款或存入被告乙○○及其母簡來有所開設之華南商業銀行板橋分行帳戶內；期間，被告乙○○為取信於原告江必義，復制作不實之永昌證券「投資人昨日庫存查詢單」交予原告江必義，並向原告江必義佯稱所購買之部分股票均依約賣出，已有獲利了結等語，並陸續匯回款項合計83,061,187元充作獲利，致使原告江必義誤信其本人投資確有獲利而一再投資。
⒉被告乙○○嗣已返還原告江必義投資款項合計15,726,500
元，復以訴外人楊智富所有之門牌號碼臺北縣土城巿廣興街59巷1號7樓房屋過戶予原告江必義以作價抵償2,000,
000元。㈢原告己○○部分：
⒈被告乙○○於92年間向原告己○○詐稱其可取得廣達公司
、鴻海公司之海外存託憑證供客戶低價認購，有利可圖等語，致原告己○○陷於錯誤，而糾集 蔡丁煌 等親友之資金，以原告己○○及訴外人庚○○、蔡丁煌等人之名義，自92年10月間起至93年2月間止，陸續以電匯及現金交付之方式交付投資款項共7,167,700元予被告乙○○，或自渠帳戶內直接提領現金共3,138,000元充作投資款，惟被告乙○○取得上開款項後，即將資金挪作其他高風險之投資，並未依約購買廣達公司、鴻海公司之海外存託憑證。
⒉被告乙○○復於93年8月間，向原告己○○詐稱其可代客
戶購買華南金控公司員工分紅配股等語，致原告己○○再次陷於錯誤，陸續支付資金共1,080,000元與被告乙○○，惟被告乙○○並未用以購買華南金控公司員工分紅配股，並曾交付原告己○○金額不等之款項，謊稱係投資獲利等語以取信原告己○○。
⒊被告乙○○曾先後於93年3月12日、93年3月22日、93年
5月4日分別匯款1,000,000元、850,000元、1,120,00
0元予原告己○○充作投資獲利。㈣原告甲○○、戊○○部分
⒈被告乙○○於92年10月間向其原告甲○○、戊○○詐稱其
有華南金控公司員工分紅配股，可供客戶以每股12元至20元不等之低價認購，但因客戶不具員工身分，故需將資金匯入其指定帳戶內進行轉帳等語，致被告甲○○、戊○○陷於錯誤，糾集親友 歐李彩西 、 吳啟梅 、 邱國榮 、 李謨林 暨其本人所有之資金，陸續以電匯或交付現金之方式將投資款項交付乙○○。被告乙○○復自93年4月間起向原告甲○○詐稱：華南金控公司將與第一金控公司合併，會釋出更多股權，華南金控公司之董事 林明成 有意競選董監事，欲以每股35元之高價收購股票，如由其代為購買操作，獲利可觀等不實事項，使原告甲○○再次陷於錯誤，而陸續以電匯方式將資金匯入被告乙○○指定之戶頭。
⒉被告戊○○共交付被告乙○○投資款2,720,000元，被告
甲○○則交付被告乙○○投資款9,986,700元。期間，被告乙○○為取信原告甲○○，曾數次匯回部分款項共1,516,680元予原告甲○○充作投資獲利。
六、本件爭點㈠原告受詐欺金額部分：
⒈原告江必義部分：
原告江必義以前述資金用以購買正崴公司股票部分（如本院95年度重附民字第21號卷第43頁附表1所載），是否係遭被告乙○○詐欺而交付？⒉原告己○○部分
①原告己○○除前述資金外，是否另有委託被告乙○○自
渠帳戶內直接提領現金以投資鴻海公司海外存託憑證？②被告乙○○除前述款項外，是否另有匯回或交付其他充
作獲利之款項或投資款予原告己○○？㈡被告乙○○受原告委託購買股票或海外存託憑證，是否屬執
行職務之行為？又被告華南永昌綜合證券股份有限公司對於被告乙○○上開行為，其選任或監督職務之執行是否已盡相當之注意或縱加以注意仍不免發生損害？㈢原告是否與有過失？
七、本院之判斷㈠關於原告請求被告乙○○負侵權行為損害賠償責任部分：
⒈查被告乙○○前向原告江必義訛稱可代為購買鴻海公司及
廣達公司之股票獲利等語，致使原告江必義陷於錯誤而陸續將資金共112,495,664元（其中包括購買正崴公司股票之資金，詳如後述）匯款或存入被告乙○○及其母簡來有開設之華南商業銀行板橋分行帳戶或交付現金予被告乙○○；又向原告己○○偽稱可代為低價購買廣達公司及鴻海公司之海外存託憑證，致使原告己○○陷於錯誤而陸續將資金共7,167,700元匯款及交付現金予被告乙○○，或委由被告乙○○自渠帳戶內直接提領現金共3,138,000元充作投資款，復向原告己○○佯稱可代為低價認購華南金控公司員工分紅配股等語，致使原告己○○再次陷於錯誤而陸續交付資金共1,080,000元予被告乙○○；另向原告甲○○、戊○○誆稱可代為低價認購華南金控公司員工分紅配股及華南金控公司董事林明成有意高價收購股票等語，致使其等陷於錯誤而分別陸續將資金各9,986,700元、2,720,000元匯款及交付現金予被告乙○○，詎被告乙○○未將上開資金用以購買前述股票或海外存託憑證，反而據為己用等情，為兩造所不爭執，且經本院94年度訴字第2198號刑事判決認定屬實，並據以判處被告乙○○有期徒刑
7月確定，有該刑事判決1份在卷可查（見本院95年度重訴字第390號卷第5至8頁），堪可認定。
⒉又原告江必義主張被告乙○○曾向其佯稱可代為購買正崴
公司股票等語，致使其陷於錯誤，先後於92年11月10日、92年11月17日、92年12月2日、92年12月5日、92年12月24日交付資金並委託被告乙○○購買該公司股票各10張、20張、130張、100張、100張，然被告乙○○並未依約購買等語，而被告乙○○固坦承確實未為原告江必義購買
130張、100張等大額正崴公司股票，惟抗辯其確曾於92年11月10日為原告江必義買進10張正崴公司股票，至於92年11月17日有無為原告江必義購買20張正崴公司股票則已不記得等語。經查，原告江必義曾於92年11月10日匯款480,000元予被告乙○○， 委託渠 購買正崴公司股票10張，又於92年11月17日匯款960,000元予被告乙○○，委託渠購買正崴公司股票20張，復於92年12月2日匯款5,850,00
0元予被告乙○○，委託渠購買正崴公司股票130張，再於92年12月5日匯款6,800,000元予被告乙○○，委託渠購買鴻海公司股票20張及正崴公司股票100張，末於92年12月24日匯款14,000,000元予被告乙○○，委託渠購買鴻海公司股票及正崴公司股票各100張等情，為兩造所不爭執，並有原告江必義提出資金明細表、陳蕾蕾開設之華南商業銀行帳戶存摺各1份、華南商業銀行全行通收存款憑條副根6紙等影本在卷足證（見本院95年度重附民字第21號卷第43頁、95年度重訴字第390號卷一第166至169頁、第172至175頁）。再觀諸被告乙○○交予原告江必義之投資人昨日庫存查詢單（見本院95年度重附民字第21號卷第21、23、26、27、29頁），乃記載原告江必義所使用由陳蕾蕾開設之帳號130221號證券帳戶，曾有購入10,000股（即10張）、20,000股（即20張）、130,000股（即13
0張）、100,000股（100張）、100,000股（100張）正崴股票之紀錄，惟對於上開證券帳戶存摺之記載（見本院95年度重附民字第21號卷第35至41頁），卻無任何購入正崴公司股票之紀錄，此外，被告乙○○復未能舉證證明其確有為原告江必義購買正崴公司股票之事實，則原告江必義主張被告乙○○以可代為購買正崴公司股票為由訛騙其交付資金一節，自非無據。
⒊再者，原告己○○主張被告乙○○以可代為低價購買廣達
公司及鴻海公司之海外存託憑證為由，誘使其委託被告乙○○直接於92年11月10日、92年11月13日、92年11月21日、93年2月3日、93年2月12日自渠開設之華南商業銀行帳戶內提領現金各270,000元、1,748,000元、500,000元、250,000元、640,000元，被告乙○○旋將之上開款項存入其母簡來有在該銀行開設之帳戶等情，業據其提出華南商業銀行存摺類存款取款憑條影本5紙及存款憑條影本4紙為證（見本院94年度重附民字第50號卷第16頁、第18至21頁、第26至29頁），且為被告乙○○所不爭執（見本院95年度重訴字第391號卷一第320頁），自堪採信。
又原告己○○主張其另於92年11月7日、92年11月11日交付上開華南商業銀行帳戶之取款憑條予被告乙○○提領各300,000元、400,000元等語，亦提出該取款憑條影本2紙為佐（見本院94年度重附民字第50號卷第15、17頁），且舉證人庚○○為證，惟被告乙○○則否認有提領前揭款領之事實。查證人庚○○雖到庭陳稱：「我有負責拿現金到華南永昌公司交給乙○○，己○○委託乙○○投資證券交易的資金有時候是直接交付現金給乙○○，有時候是由己○○填寫取款條交給乙○○提領，都是由乙○○到我們經營的家具行內拿取款條，這種情形有2、3次當時我都有在場，第一次是92年10月7日乙○○到家具行來由己○○填寫30萬元的取款條交給乙○○，是要投資鴻海A.D.R.，數量我忘記了，第二次是92年11月11日由己○○交付40萬元的取款條給乙○○，也是要投資鴻海A.D.R，數量我不記得了，當時己○○沒有交付其他的款項給乙○○」、「第18到21頁取款條是己○○填寫後在店裡交給乙○○，都是要購買鴻海A.D.R.，數量我都不記得了」等語（見本院95年度重訴字第391號卷二第13頁），雖證述其有目睹原告己○○於92年10月7日、92年11月11日分別在渠經營之家具行內填寫300,000元及400,000元之取款憑條交由被告乙○○提領現金等情，惟其中關於原告己○○交付300,000元取款憑條之時間（92年10月7日）即與卷附該300,000元取款憑條所載日期即92年11月7日（見本院94年度重附民字第50號卷第15頁）不符，嗣經提示卷附上開取款憑條後，證人庚○○始改稱交付時間為92年11月7日，並非92年10月7日等語（見本院95年度重訴字第391號卷二第14頁），則其記憶所及是否正確，即非無疑，況其所述交付取款憑條之事迄今已逾5年，又獨就交付取款憑條之日期及委託取款之金額詳記至今，對於其他委託被告乙○○購買鴻海公司海外存託憑證之細節卻均不復記億，且其與原告己○○為配偶關係，證詞更難免有偏頗之虞，是其證述上情，自難逕信為真。又原告己○○亦自承上開取款憑條所載之金額及日期均係其所填寫等語無訛（見本院95年度重訴字第391號卷二第10頁），亦難僅據其提出之取款憑條即謂被告乙○○確有受其委託提領上開2筆存款之事實，從而，原告己○○主張其另於92年11月7日、92年11月11日委託被告乙○○自渠帳戶內提領存款各300,
000元、400,000元等語，自不足採信。從而，原告己○○委託被告乙○○自渠帳戶內提領存款用以購買廣達公司及鴻海公司海外存託憑證之金額合計為3,408,000元【計算式：270,000＋1,748,000＋500,000＋250,000＋640,000＝3,408,000】。
⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。被告乙○○向原告佯稱可代為購買股票或海外存託憑證，致使其等陷於錯誤而陸續交付資金，卻將之據為己用，已不法侵害原告之財產權，致其等受有損害，則原告主張被告乙○○應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任等語，自屬有據。茲就原告各得請求被告乙○○賠償之金額分敘如下：
①原告江必義部分：
查被告乙○○向原告江必義訛稱可代為購買鴻海公司、廣達公司及正崴公司股票等語，誘使原告江必義陸續交付資金共112,495,664元，已如前述。而被告乙○○在上開期間，為取信於原告江必義，曾匯回資金合計83,061,187元予原告江必義佯充投資獲利，事後亦已返還原告江必義投資款項共15,726,500元，並以訴外人楊智富所有之門牌號碼臺北縣土城巿廣興街59巷1號7樓房屋作價低償2,000,000元，此為兩造所不爭執。則原告江必義因被告乙○○不法侵害行為，仍致受有損害11,707,977元【計算式：112,495,664－83,061,187－15,726,500－2,000,000＝11,707,977】，是原告江必義請求被告乙○○賠償11,707,997元，自應准許。
②原告己○○部分：
查被告乙○○向原告己○○偽稱可代為低價購買廣達公司及鴻海公司之海外存證憑證等語，誘使原告己○○分別交付資金7,167,700元及委託自渠帳戶內提領現金3,408,000元，又佯稱可代為低價認購華南金控公司員工分紅配股等語，致原告己○○陷於錯誤而交付資金1,080,000元，合計交付投資款項11,655,700元【計算式：
7,167,700＋3,408,000＋1,080,000＝11,655,700】，已如前述。而被告乙○○在上開期間，為取信於原告己○○，曾先後於93年3月12日、93年3月22日、93年
5月4日匯回資金各1,000,000元、850,000元、1,120,000元予原告己○○佯充投資獲利，此為兩造不爭執；至被告乙○○抗辯其另曾於93年2月13日、93年4月28日、93年5月14日、93年5月17日以其母簡來有之帳戶匯回投資獲利各800,000元、300,000元、280,000元、300,000元予原告己○○，另於93年3月1日、93年6月24日交付現金各200,000元予原告己○○及其指定之人楊火松等語，惟為原告己○○所否認，而本院依被告乙○○之聲請向華南商業銀行板橋分行調取其母簡來有在該行開設帳戶之轉帳紀錄得悉，該帳戶曾於93年
2月13日匯款800,000元予訴外人 許和平 、於93年4月28日匯款300,000元予訴外人許和平、於93年5月14日匯款280,000元予訴外人 林忠庸 、於93年5月17日匯款300,000元予訴外人 楊香女 ，此有該行97年11月18日（97）華板橋字第0494號函附之取款憑條及存款憑條等影本各4紙在卷可查（見本院95年度重訴字第390號卷一第296至300頁），上開匯款之受款人均非原告己○○，是被告乙○○抗辯其曾另匯回上開款項予原告己○○一節，自屬無據，此外，被告乙○○就其抗辯曾於93年
3月1日、93年6月24日交付現金各200,000元予原告己○○及其指定之人楊火松等情，亦未舉證以實其說，亦不足採信。從而，原告己○○因被告乙○○不法侵害行為而交付投資款項共11,655,700元，期間，被告乙○○因曾匯回1,000,000元、850,000元、1,120,000元，合計2,970,000元佯充投資獲利，惟仍致原告己○○受有損害8,685,700元【計算式：11,655,700－2,970,
000＝8,685,700】，故原告己○○請求被告乙○○賠償8,685,700元，自應准許；逾此金額之請求則屬無據。
③原告甲○○部分：
查被告乙○○向原告甲○○誆稱可代為低價認購華南金控公司員工分紅配股及華南金控公司董事林明成有意高價收購股票等語，誘使原告甲○○交付資金9,986,700元，已如前述。而被告乙○○在上開期間，為取信原告甲○○，曾匯回資金合計1,516,680元予原告甲○○佯充投資獲利，此為兩造所不爭執。則原告甲○○因被告乙○○不法侵害行為，仍致受有損害8,470,020元【計算式：9,986,700－1,516,680＝8,470,020】，是原告甲○○請求被告乙○○賠償8,470,020元，自應准許。
④原告戊○○部分：
查被告乙○○向原告戊○○珠誆稱可代為低價認購華南金控公司員工分紅配股及華南金控公司董事林明成有意高價收購股票等語，誘使原告戊○○交付資金2,720,00
0元，已如前述，是原告戊○○因被告乙○○不法侵害行為，以致受有損害2,720,000元，從而，原告戊○○請求被告乙○○賠償2,720,000元，自應准許。
㈡關於原告請求被告華南永昌公司負僱用人連帶損害賠償責任部分：
⒈原告主張被告乙○○受僱被告華南永昌擔任營業員，假借
執行職務名義，不法侵害其等權利，並偽造投資人昨日庫存查詢單、存款資料查詢單、認股憑證等文件以取信原告，客觀上足以使原告誤信其行為確係執行職務，且被告華南永昌公司對員工之管理顯有疏失，致其等受有損害，應依民法第188條第1項前段規定與被告乙○○連帶負損害賠償責任等語，被告華南永昌公司則抗辯依證券商負責人與業務人員管理規則規定，營業員不得為客戶全權代操股票交易，亦不得與客戶間有保款存摺、印鑑或資金往來等私相授受情事，且我國目前上巿櫃股票買賣，皆採款券自動劃撥制度，無須透過營業員替客戶代繳股款及匯回投資獲利，況被告華南永昌公司當時並未從事任何複委託買賣外國有價證券業務，自無可能由其營業員代為購買海外存託憑證，是原告委託被告乙○○全權代操購買股票及海外存託憑證，均非渠執行被告華南永昌公司職務之行為等語。
⒉按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。是該條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用，倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。
⒊復按證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，
其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」第16條規定：「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」第44條第
1項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」第45條第1項規定：「證券商應依第16條規定，分別依其種類經營證券業務，不得經營其本身以外之業務。但經主管機關核准者，不在此限。」是證券商經主管機關核准經營之證券業務，僅限於證券承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，此與證券投資信託及顧問法所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業得依其投資判斷而為客戶執行投資或交易之全權委託投資業務不同（證券投資信託及顧問法第3條、第4條、第5條第10款規定參照），後者關於全權委託投資之業務非經主管機關許可不得為之（證券投資信託及顧問法第6條第1項、第10
7條第1項規定參照）。本件被告華南永昌公司登記所營事業為證券商、期貨交易輔助人、期貨商，有股份有限公司變更登記表1紙在卷供參（見本院95年度重訴字第390號卷一第199頁），並不包括證券投資信託事業或證券投資顧問事業，自不得經營前述全權委託投資業務，此亦為證券交易法第159條所明定。
⒋再按證券交易法第158條第1項規定：「證券經紀商接受
於有價證券集中交易市場為買賣之受託契約，應依證券交易所所訂受託契約準則訂定之。」又臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第8條第1至4款及第
9款規定：「委託買賣證券有左列各款情事之一者，受託證券經紀商不得受理：一、全權選擇證券種類之委託買賣。二、全權決定買賣數量之委託買賣。三、全權決定買賣價格之委託買賣。四、全權決定賣出或買入之委託買賣。」第13條第1項規定：「證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥（匯款）方式為之。」足見委託人委託證券經紀商買賣證券，均應自行決定賣出或買入證券之種類、數量及價格，且收付買賣之證券及價金均透過有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶為之，無庸假手營業員為之。本件原告委託被告乙○○買賣股票、認購員工分紅配股或海外存託憑證，均係將資金匯入被告乙○○指定之帳戶或直接交付現金予被告乙○○，且經被告乙○○建議購買特定股票，並委託被告乙○○為其等低買高賣以賺取獲利，顯見被告乙○○實係為原告從事全權委託投資業務，惟此項業務本為被告華南永昌公司所禁止經營之業務內容，更無可能係被告乙○○為被告華南永昌公司執行職務之範圍。從而，原告主張被告乙○○執行職務時不法侵害其等權利等語，自屬無據，是其請求被告華南永昌公司應依民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任，即不應准許。㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告請求被告乙○○給付前揭款項，係以支付金錢為標的，且兩造間並未約定利率，原告既係以本件起訴狀繕本之送達作為請求之催告，而原告江必義以及原告己○○、甲○○、戊○○各自提出之刑事附帶民事起訴狀已分別於95年4月24日、94年10月27日當庭交付予被告乙○○（見本院95年度重附民字第21號卷第2頁、94年度重附民字第50號卷第64頁），則其等併請求被告乙○○自收受最後一份起訴狀繕本之翌日即95年4月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，於法有據，亦應准許。從而，原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告乙○○給付原告江必義11,707,979元、給付原告己○○8,685,700元、給付原告甲○○8,470,020元、給付原告 歐陃輝 2,720,000元，及均自95年4月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則均無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官劉以全法官王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年5月27日
書記官黃美雲