臺灣新北地方法院104年度勞訴字第4號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年勞訴字第4號民事判決

裁判日期：民國104年11月25日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣新北地方法院民事判決104年度勞訴字第4號原告 周志鴻 訴訟代理人 張清浩 律師被告佳能企業股份有限公司法定代理人 曾明仁 訴訟代理人 許惠君 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國一○四年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係繼續存在。
被告應自民國一百零三年九月二十九日起至准許原告復職之日止，按月於每月三十日給付原告新台幣肆萬貳仟肆佰元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零三年九月二十九日起至准許原告復職之日止，按月提繳新台幣貳仟陸佰參拾肆元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項就已到期部分，於原告按月以新台幣壹萬肆仟元供擔保後得假執行。但被告如按月以新台幣肆萬貳仟肆佰元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項就已到期部分，於原告按月以新台幣玖佰元供擔保後得假執行。但被告如按月以新台幣貳仟陸佰參拾肆元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）100年7月4日起受僱於被告，擔任研發
支援處產工部工程師，程式設計工作，月薪新台幣（下同）42,400元，原告於任職期間認真工作、對於主管及公司指派任務盡心盡力，然部門主管屢屢以工作態度不佳、溝通能力欠缺等抽象理由加以刁難，令原告無所適從，原告為保有工作，一再委曲求全，縱令被告未能明確指摘工作表現不佳之具體理由及事證，仍力求工作表現，不料，被告竟仍於103年8月19日仍虛構原告績效不佳等理由，要求原告自行離職，經原告一再向被告爭取工作權益，被告仍堅持於103年9月28日以不能勝任工作為由，片面違法終止兩造間之僱傭關係，此有離職證明書、勞工保險退保申報表可證。
㈡原告於任職期間從未受有任何懲戒，豈會一夕之間即列為不
勝任員工，縱令原告在工作表現上有何不妥之處（原告仍否認），被告亦應以勞動基準法所賦予保護之各種手段促使原告達成兩造間勞動契約客觀合理之經濟目的，今未見被告嘗試進行員工教育訓練、調整工作職務等手段、卻逕自解雇原告，依最高法院見解，被告所為顯然違反解雇最後手段性原則，兩造間僱傭關係仍屬有效合法存在，被告並應依約給付薪資，且應按月提繳退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶內，又被告每月薪資為42,400元，依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告每月應提繳6％即2,634元（計算式：43,900元x6％＝2,634元）至原告之勞工退休金個人專戶。
㈢原告無不能勝任工作之情形：
1.被告略以原告長年以來考績均不佳，總計六次考績中，僅有其中一次為「C」，其餘五次皆為「D」，惟原告歷年考績總表既未有相關主管簽認，亦無考績審核實質評量，更無從知悉所謂「考績C」、「考績D」之相關意涵，原告否認被告所云常年考績不佳之主張，進步言，被告僅以極為空洞、不明確之考績記載即試圖主張被告不能勝任工作，更足以佐證被告任憑部分主管個人喜惡決定原告之考績、去留之最好憑證。
2.原告在各項專案中，皆能獨力並幾乎能於期限內完成工作。在各項專案中，原告是在相機出貨前，負責測試相機之韌體，並撰寫相機的電腦視窗介面程式(AP)；相機能順利生產與出貨。在每次到大陸出差期間，被告也會公佈預定生產的日期。被告生產相機，可以分四個階段：Arun(A試產，都在台灣試產)，Brun(B試產，大都在大陸試產，以後階段都在大陸)，Crun(C試產)，MPrun(MassProductionrun，大量生產階段)。被告雖然提出綜合考核分析表，及各項專案之試產支援考核表，但這些都是B
run(B試產)。此從前開各項專案之試產支援考核表上有「Phase:B」字樣，可以看出被告僅在B試產階段考核，但原告還有在A試產、C試產與大量生產階段測試韌體、撰寫相機軟體，惟被告就此並未考核。因此，單以B試產階段之考核，是不能斷定原告在所有階段之工作表現不佳。而且，從各項專案之試產支援考核表，就系統工程(SE)部分，只有原告一人為之。由此可證，是原告獨力完成工作。
3.原告為了能圓滿達成工作，有時候為據理力爭，而與主管與同事相處不佳。因此，上開B試產階段考核表之原告考績分數差，不免流於主管個人主觀判斷，可信度較低。而被告提出之檢討會議紀錄，皆有故意不記載或省略原告之發言，同樣亦不可採信。勞工是否能勝任工作，應以勞工能否完成工作為斷。則若原告能在被告指定之大量生產完畢日期前，完成被告交付之工作：也就是在開始大量生產相機日期以前，就測試好相機之韌體、寫好電腦介面程式、架好測試站(順產)；其次，在生產線大量生產相機及測試時，修改好生產時發現瑕疪的韌體與電腦視窗介面程式，而能在預訂大量生產完畢日期前完成，且能順利出貨；即應認定原告能勝任其工作。關於被告所提出之各項專案(原告從事之專案，不是只有被告所列出而已，被告是故意僅列出原告在B試產階段考績分數比較低的專案)，包括考績在80分以下的KX1308、KX1320、KX1397、VSDE00Z、KP26210、KX1371等機種，除了最後一個KX1371專案以外，原告皆能提前或如期完成任務，也就是能在預訂大量生產完畢日期以前完成其所負責的工作。
4.最後一個KX1371專案，原告雖未能如期完成工作，這是因為該專案特別困難，需要有與以往不同的新的測試方法，而且直屬上司 莊建國 又處處掣肘所致。專案的困難與否，就系統工程師(SE)而言，是以FWchecklist的項目為準。而KX1371專案有較多的FWchecklist的項目，其困難度較高。因此，原告即使在一個特別困難的專案，有未能如期完成工作的情形，應不能認定其不能勝任工作。被告公司經理 鄧永源 在102年7月24日年中績效檢討會議時，當原告表示：「因為我東西都如期完成，根本不需要你們催促。」等語時，鄧永源回應：「...如期完成事由是你本來就應該做到的事情，不要把這個當作是邀功，..」。則被告公司經理鄧永源亦承認原告有如期完成工作。因此，原告對於被告交付之工作，確能如期完成。原告縱使在工作過程中，因部分個人因素不能讓主管滿意。但只要原告能如期完成工作，被告公司仍應予以容忍，不應因而認為原告不能勝任工作。
㈣被告違反解僱最後手段性原則
1.按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，始符合解僱最後手段性原則。證人 林秋華 稱被告韌體工程師只收台清交成或中字輩學校的資工系畢業者，與被告所刊登之徵才廣告不符。依據被告於104年5月26日所刊登之「光學產品韌體開發工程師」徵人廣告，被告徵人條件的「系所要求」是「資訊工程相關、電機電子工程相關、應用數學相關」。林秋華證稱僅限於台清交成中大的資工系云云，顯然與被告徵人廣告不符！何況，徵人條件固然可以有學歷與系所之條件要求，以符合雇主所需。但雇主不得在相同學歷、系所之基礎上，加上僅限於部分大學的條件，否則即有違反就業服務法第8條第1項之規定。故林秋華前揭證述，業已構成階級歧視。因此，林秋華有關原告畢業學校系所不符合被告韌體工程師徵人要求，顯然屬於虛偽陳述，不足採信。被告在原告被資遣前申請轉調，即予以刁難；在認定原告不能勝任工作後，在有符合被告專長職務之情形下，拒絕提供職務讓原告嘗試；即逕行將原告資遣，顯然有違解僱最後手段性原則。故被告依勞動基準法第11條第5款終止契約，應屬不合法。
2.被告是強制分配各考績等級之人數比例，故不能單憑績效考核的等級，逕認原告不能勝任工作。而且，被告未依其自訂之績效考核管理辦法，在認定原告績效未達期望水準後，實施績效輔導計畫；而在違反其自訂之績效考核管理辦法之情形下，逕謂原告不能勝任工作，而將原告資遣。參酌最高法院98年度台上字第1088號民事裁判意旨，應認被告終止勞動契約，顯有違反解僱最後手段性原則，應屬無效。
3.被告辯稱依據第三版績效考核管理辦法，績效輔導計晝僅僅是在員工績效若未達期望水準，經主管確認後，「得」提出參加績效輔導計畫之同仁名單而已；被告並無為原告提出績效輔導計畫之義務云云。惟「解僱最後手段性原則」就是雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。如果雇主對於績效未達期望水準的員工，得視其高興與否，任意決定是否適用其所自訂的績效輔導改善計畫，顯非被告訂定績效考核管理辦法之初衷，不然被告大可不訂定此項辦法，自由決定是否輔導即可。
4.被告又以主管評語有「當面告誡要求自我反省，並請Jordan再教育訓練」，「已當面告知缺點必須在下半年改善...列入追綜考核」、「必須把他列入加強督導管理」等語。但這些再教育訓練等文字，都只是主管評語而已，被告是否有著手實施？被告並無法證明。而且主管評語都只是被告彙整而來，非原始資料，有遭事後竄改的可能，不能遽信。更何況，被告既然自訂「績效考核管理辦法」，賦予員工解雇程序保障的權利，理應尊重與遵守，而不是置該辦法而不顧，不依該辦法實施績效輔導計畫。參照最高法院98年度台上字第1088號民事裁判要旨，則被告仍應在除了日常的督導管理下，於原告績效未達期望水準時，遵守自訂的績效考核管理辦法，實施績效輔導計畫。
㈤並聲明：1.確認原告與被告間之僱傭關係繼續存在。2.被告
應自103年9月29日起至准許原告復職之日止，按月於每月30日給付原告42,400元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。3.被告應自103年9月29日起至准許原告復職之日止，按月提繳2,634元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
二、被告主張：㈠原告於被告任職期間（100年7月4日迄103年09月28日止），
負責專案代號VCC410z等八個機種，每個專案於B階段或C階段試產結束後，就會由OPULeader、大陸專案課長、專案主管或處長共同對負責該機種之團隊成員進行考核作業，讓單位主管能夠瞭解所屬同仁支援大陸廠產線的工作狀況及事後提供協助。經考核評定C等級以下，單位主管通常都會當面告知該員其缺失為何並提醒改善，必要時召開專案考核檢討會議，檢討缺失，避免再犯相同的錯誤。原告所負責之其中六個專案，被評定為C或D等級，原告主管均曾當面告知其缺失，提供建議並請求改善㈡詎料，於102年5月KP2610專案，被告之工作表現並未有所改
善，除了專業能力不足外，尚有工作效率低落，常需專案人員提醒工作進度；與專案其他人員及客戶之協調能力不佳；組長領班反應原告在面對生產線的狀況時，未能立即處理等缺失，此有電子郵件及KP2610專案Brun測試問題檢討會紀錄可稽。甚至，為了加強原告的專業能力，工程部門以舉辦部門教育訓練課程之方式，讓原告向部門同事報告各測試項目的原理，以確認原告是否理解為何測試軟體要這樣撰寫及其可發揮的功能為何，並透過部門之資深同仁提問或說明或經驗分享，讓原告藉此更清楚基礎原理，以修正或調整其撰寫測試軟體之方式，期待提昇其專業能力及工作效率。嗣由原告負責KX1371專案，其缺失仍未見改善。諸如:AP誤判定、工作效率嚴重落後、需要跟催工作進度、工作態度怠慢等，此有電子郵件、SKPE通訊紀錄及KX1371考核檢討會議記錄為證。在此專案期間，客戶因無法信任原告之專業能力，向被告專案人員即 謝宛洳 要求改由其他相較於原告資淺的SE（systemenginner）接手處理其他原先由原告負責處理的測試軟體。被告已努力嘗試了上述多項協助改善及輔導方式，且給予長達近一年之輔導期間，原告除了客觀上無法勝任SE職務外，主觀上並無改善意願，工作態度怠慢拖延，足認輔導成效不彰。復因其他同性質部門之職務，其對於所屬工程人員撰寫軟體之專業能力及處理事務之時效性要求更高，且客戶所要求之（檢測）驗證標準更為嚴格，該部門所屬工程人員需承受之工作壓力相較於原告現所擔任職務大得多。被告是在無其他同性質部門之適合職務可讓原告調整工作職務之情況下，才不得已終止與原告間之僱傭契約關係。
㈢原告稱其在各項專案中，皆能獨立完成並幾乎於期限內完成
工作云云。惟查：原告任職期間，絕大多數之專案，原告都是在團隊成員（TeamMember）督促、催促，甚至在該專案的ＰＬ或ＰＭ人員向原告主管即莊建國反應或抱怨之狀況下，由莊建國直接接手處理或請其他人協助處裡，此亦為何大陸支援專案結束後，原告相關人員會在台灣召開檢討會議之緣故。亦即原告的作幾乎多仰賴他人的督促、催促，甚至直接接手處理的狀況下才完成。何況，至原告離職之當年度，原告已任職於被告處三年餘，理應具有獨立作業之能力，並可掌握工作之進度。然而，事實不然，原告多數是在與其共事之其他人員的叮嚀、催促，甚至直接接手處理其未完成之工作情況下，才得以完成工作。因此，原告不僅不能勝任軟體工程師之工作，縱使完成工作，其品質尚屬低落，已達不能勝任工作之情形。
㈣被告已善盡雇主之照顧勞工義務，被告之解雇並未違反最後手段性原則:
1.解雇為最後手段並非勞動基準法第11條第5款所定終止勞動契約要件之一，臺灣高等法院93年度勞再字第3號判決意旨參照。由前揭判決要旨可認解雇為最後手段並非勞動基準法第11條第5款規定雇主以勞工對於所擔任工作不能勝任而終止勞動契約之要件之一，因此縱有未符合此一要件而加以資遣，不應認定解雇行為有違最後手段性，應屬無效云云。其次，茲因勞基法第11條以列舉規定限制雇主之解僱權限，各該條款之規定已寓有解僱手段性原則之判斷，實不應該增加法律所未有之限制，否則不但形同強要雇主接受原本已不適任之勞工，且會造就劣幣驅逐良幣之不利企業競爭結果，更勢必造成雇主寧可選擇改依勞基法第12條規定逕予解雇而不發給資遣費之方式處理勞資關係，如此一來，反而與保護勞工之目的大相逕庭，因此，解雇最後手段性原則是否為勞動基準法第11條第5款終止事由要件之一，不無疑問，尚值堪究。
2.退萬步言，即便解雇為最後手段為勞動基準法第11條第5款，雇主以勞工對於所擔任工作不能勝任而終止勞動契約之要件之一，被告終止僱傭契約之行為，亦符合解雇最後手段性原則。按最高法院99年度台上字第1309號判決意旨，被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規定被告終止與員工之僱傭契約，必須先經績效輔導計畫、轉調職務等程序，則只要被告符合勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間之僱傭契約，自屬合法有效。
3.縱然被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規定被告終止與員工間之僱傭契約必須先經績效輔導計畫，被告仍給予原告在職輔導，協助其改善工作績效。依據被告第三版績效考核管理辦法第十二、績效輔導計畫部門主管對於是否對該名員工實施績效輔導計畫具有裁量權，非謂只要員工之績效未達期望標準者，即須對其實施輔導計畫，故縱然未對原告實施績效輔導計畫，並未違反被告之績效考核管理辦法規定。早在被告增訂績效輔導計畫規定前，已持續給予原告在職輔導，在職輔導時間遠超過績效考核管理辦法規定之三個月或再延長三個月期間，自毋庸再將原告列入績效輔導計畫同仁名單。
4.原告徒拘泥於績效輔導計畫之文字名稱形式，刻意避提被告早啟動對原告之在職輔導，該在職輔導措施等同績效輔導計畫，諸如:教育訓練、檢討會議、原告主管提供工作協助、關注原告工作狀況、多次當面告知原告其缺失及請其改善等措施。然而，原告卻依然故我，認為自己工作表現並無問題，此由原告於歷年績效考核之自評陳述自己的工作表現符合要求與部門主管要求被告改進之評語，懸殊極大，可知原告最大的工作問題就是其自始不認為自己的工作表現不佳，也不認為自己的工作方式會造成其他同仁之困擾，對於部門主管的善意提醒、改善建議或其他同仁的反應均無自省改進之意。因此，被告在對原告為長時間之在職輔導無成效後，被告最終確認原告不論在主觀上或客觀上皆未調整或不願意調整自己的工作態度和工作方式，縱然被告再進行更多的輔導計畫，對於原告之工作表現並不會有任何改善成效之事實。
㈤縱然被告所訂之績效考核管理辦法、內部轉調辦法並未規定
被告終止與員工之僱傭契約必須先經內部轉調，被告仍協助原告為轉職申請，但因原告學經歷條件並不符合需求單位之職缺要求，故原告並未通過履歷審核階段，遑論轉調面試：
1.依照人資部門處理轉職申請流程，於102年6月間，當原告告知人資部門其有轉職想法後，人資部門會先口頭告知韌體工程部門主管，原告有轉職意願及原告職稱、任職期間、學歷等基本資料，再請原告提供其履歷表，在原告提出履歷表於人資部門後，人資部門即提交韌體部門主管。此次，韌體部門主管看過原告履歷表後並未向人資部門表示有面試原告之意願，所以人資部門人員林秋華才會以電子郵電告知原告，該部門主管沒有面試意願。
2.於102年10月間，人資部人員林秋華傳達職缺公告:「...請將推薦的履歷Mail給人資相關人員，我們會儘快安排合適人選來面試...」。蓋因除了礙於個人資料處理法之規定外，各轉職者提出轉職需求之時間不一，相隔時間或短或長，又或許欲提出修改後之履歷，故人資部門在職缺公告佈達後，都會請申請轉職者重新提供履歷。猶如應徵者重複對同一家公司提出應徵同一職缺之申請，人資部門通常都還是會要求應徵者再行提供履歷，俾利選擇適當人員面試，故人資部門人員林秋華請原告再次提供履歷表之行為，與常情相符。原告以此推測原告申請調職時，韌體主管並沒有看過履歷云云，並無理由。
3.縱然原告之學歷科系符合該職缺所需具備之基本學歷科系，但需求單位主管仍可審酌原告是否符合上開其他條件之要求，再行決定是否將原告列為面談人選，給予原告面試機會。換言之，原告並非單憑其學歷科系符合被告徵才廣告之學歷科系要求，即可獲得被告面試機會。被告尚需審酌應徵者(或原告)是否具備上述第1項程式語言能力、第2-6項韌體開發工程師，需要熟悉嵌入式系統，Linux,multimediast(andards,TCP/IPnetwork,第7項良好團隊合作及英文能力六)、第8項對程式語言具有興趣等其他條件，再行認定原告是否為合宜的面談人選。
4.依證人林秋華根據其對於韌體部門主管進行第一關審核、是否接受應徵者面試裁量標準之觀察後所為證述：「韌體工程師有不同種類，大部分我們只有收碩士學歷以上，最簡單的數位相機的圖形部分，可以接受大學畢業的學歷，但是這個職務，韌體主管只接受台清交成或中字輩即中央、中興等的資工系畢業才收」，而原告是龍華科技大學電子工程學系畢業，學歷未及碩士，亦非台清交成或中字輩即中央、中興等的資工系，且原告先前工作經歷亦非從事韌體相關工作，對韌體相關程式亦未有接觸。姑且不論原告之工作能力及先前工作表現評價為何，原告並未符合被告刊登徵才廣告之應徵者條件甚明。
㈤聲明：1.原告之訴駁回。2.關於訴之聲明第二項及第三項部分，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告從100年7月4日到103年9月28日受僱被告擔任工程師，工作內容包含執行程式設計，月薪42,400元。
㈡被告於103年9月28日以原告不能勝任工作為由，依照勞基法第11條第5款終止勞動契約。
㈢原告於被告之工程部門擔任軟體工程師職務（SystemEngin
ner，簡稱SE），其主要工作為（一）數位相機原型量產前，向韌體工程師瞭解韌體功能，並撰寫檢驗測試韌體之軟體，用以測試數位相機原型機韌體，以確保韌體運行正常。並依據測試結果提出測試報告（checklist)。若測試結果為韌體無法正常運行，則必須與韌體工程師合作分析測試資料，釐清韌體無法正常運行之原因為何。(二)與專案其他人員合作，讓其所撰寫之測試軟體及建立之檢驗測試項目導入生產線上；並依據生產線的實際生產狀況及其他檢驗單位回覆之訊息，修改其所撰寫之測試軟體及檢驗測試項目，提昇產品出貨前測試之精確度，力求達到品質管控之效果。（三）指導生產線上的作業員操作其所撰寫的測試軟體，可發揮出貨前的品質控管要求。
四、本件爭執事項：㈠原告是否有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之事由？㈡被告解僱行為是否違反最後手段性原則？
以下分別說明
五、就原告是否有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作之事由而言：
㈠勞基法第11條第5款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀
上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋㈡查被告係以原告對於所擔任之工作不能勝任為由，終止兩造
間之勞動契約，主要是依據台北大陸試產支援考核表、KP26210測試問題檢討會、電子郵件、KX1371考核檢討會議、原告任職期間績效評語、證人莊建國等人之證詞為證。由上述證據可知，
1.原告於100年-103年間試產支援大陸廠，共參予8個專案，其中考績B者有2個，考績C者有2個，考績D者有4個（本院卷一第64頁）。而依被告公司最新版績效考核管理辦法（本院卷二第57-62頁），績效等級B者為表現達到標準要求程度者，等級C者為表現仍有進步空間者，等級D者為表現未達基本要求者（本院卷二第61頁）。
2.又依原告所屬部門主管給與原告的原始考績等級，從100年下半年至103年上半年止，每半年考核一次，每次經2位主管考核，共計考核10次，其中C等級者2次，D等級者為8次，並且為SE部門同仁歷年工作表現最差者，此有原告0000-0000年各次原始考績等級及調整號考績等級資料表、0000-0000年原始考績等級分述資料表可稽（（本院卷二第101-102頁、卷三第97-98頁）。
3.另外，⑴100年間，就延伸機種-KX1308專案，原告之績效評分為
67.5(D)，在召開檢討會議後，經記警告二次（本院卷一第65頁）。原告之主管鄧永源(DukeTeng)於100年12月12日以電子郵件告知原告:「1.錯誤。自己的績效靠自己努力表現。2.團隊工作互相學習請不要以偏蓋想法，相信團隊工作是正面的。3.你應該要肯定自己，你的思想行為應該以正面健康思考，沒有人要害你」（本院卷三第22頁），並將回覆內容作為100年底之績效評語，此有第一階主管100年底績效評語可稽（本院卷二第44頁）。
⑵101年間，就延伸機種-KX1320z--B專案，原告之績效考
評為60.3分(D)等第，經記警告二次。原告之主管鄧永源於101年6月13日檢討會議，已當面告知原告之工作支援不力事例，及原告之溝通協調能力、工作效率及處理事務之積極度是明顯不足的，希望原告可以改善；同時也舉出其他同仁工作之處理方式、態度等實例，讓原告具體了解公司對於SE職務之要求條件為何，作為改善原告工作表現之參考，此由台北工程大陸試產支援考核表：「6/13早上10;00開檢討會。出席:Jordan.Ivan.Peter（即原告）。由JJ廠LeaderIvan述說Peter支援不力事例，由Peter說明。但Peter對Brun由台灣主導不力是事實，Peter同意改進。但下次再考核C或D等第，記書面警告(留校察看)備查。」可稽（本院卷一第66頁）。原告之主管鄧永源對原告評語為：「1KX1320考核績效.D級。已當面告誡要求自我反省，並請Jordan再教育訓練，落實工作職責。2.工作表現考核績效差應該要檢討自己，不應該怪別人對你偏差」期待原告之工作表現能有所改進（本院卷二第44頁）。
⑶101年底，就延伸機種-VSDEOOZ專案，原告之考核成績
為77分(C)等第，原告之主管鄧永源於101年10月6日當面告知其工作缺失，並請其改善，經原告同意改善並簽名，此有台北工程大陸試產支援考核表(LB)：「1.個性問題:缺點。做人處事溝通協調能力差、思想觀念偏差，自以為別人對他不公平2.當面告知他以上缺點，必須加以改進。他本人同意」足證（本院卷一第68頁）。原告之直屬主管莊建國對其評語為：「需要增加的是1.主動積極扛責任的工作態度。2.主動與他人協調配合並協助他人，避免造成團隊成員的工作負擔。3.掌握工作進度，提升工作效率。4.面對問題有效的分析及排定執行的優先順序，避免造成團隊成員的工作進度。」（本院卷二第44頁）。
⑷102年間，就延伸機種-KP26210，原告之考評為69.5分(
D)。公司會同原告於同年5月29日召開測試問題檢討會（本院卷一第72頁），在會議過程，原告主管莊建國表示：「人家生氣的時候都沒有好話，我是一直壓抑的。
現在我把你的機種一個個拿掉，那你知道為什麼。因為我不想到時候...又來怪我」、「你也出社會工作這麼久了，應該有這樣的常識吧。如果你都把問題都給別人的話，人家會考績給你好一點嗎？連teammember都沒辦法好好溝通，坐在旁邊的都沒有辦法好好溝通了，那誰有辦法時常盯著你？出錯了，該怎麼辦？」，此有錄音譯文為證（本院卷三第47頁）。但原告並未接受其他同仁的說明，且提出諸多質疑，並於同年6月11日以電子郵件發文給主管鄧永源及莊建國，逐一反駁檢討會討論要點，主管鄧永源在了解相關經過後，對於原告提出之質疑加以回覆：「開檢討會是必須的，單位所屬人員如果被評定C或D等級，該單位主管必須要開檢討會，報告與考核表要給老闆簽。被打D就表示你的工作能力差，溝通能力差，為何你到現在還不會反省自己的缺失呢!考核評價是OPULeader及大陸專案課長級主管考核的。....他(指莊建國)責任心強，當你還沒出差前，你的bug（俗稱臭蟲或錯誤）一堆，我要求他把你盯緊，並要求你出差前一天把全部bug解決，你去大陸後也要全程釘住並要求你儘速解決bug，但是你非要人家釘住而無法自己自動自發去解決問題，他的考核打D，並沒有冤枉你，大陸專案課長及主管也是同樣看法。她並非在霸凌你，試產階段她職責所在，PM要求期限完成，而你事先沒有準備好，耽誤測試時間，她當然會質疑你，請你趕快解決，這哪是霸凌你。如果真的受了委屈，我會站你這邊，但是這一年多來，工程內部同仁及相關部門對你的評價是很差的，甚至有PL/PM會要求我把你換掉，他們說Peter很難溝通,有聽沒有懂....，在去年(101年)10/6，你考核列D等級時當面告訴你的缺點：溝通能力差工作能力要加強，也給你多個機種讓你磨練，可是各OPULeader及大陸專案課長/主管對你的考核評價都是不及格（C/D）等級，到現在你還是沒有改善你的缺失，真是讓我心痛」（本院卷三第53-71頁）。⑸就103年4、5月間新機種KX1371專案，於同年7月11日召
開檢討會議逐項討論原告之工作缺失，認定原告之工作主導性、積極度、完成度、專業技術性、溝通協調能力都有問題。同時，原告主管鄧永源也給予評語：「1.直屬主管Jordan所述的幾項缺失都是事實2.KX1371Brun考核成績列入D等：包括工作積極度/工作完成度/工作主導性/溝通協調能力等績效很差，考核不及格(KX1371工程支援考核表為證)。考核者為:台灣工程專案副理CasioOPUL: 張任宏 /大陸專案課長: 夏洪東 /大陸工程處長: 張芳明 。 李協理 指示:考核成績列入C/D等級為不及格。專案副理必須把他列入加強督導管理。3.大陸工程TE: 溫盛強 及課長 夏宏東 對Peter的KX1371工作失職表現強烈表達不滿(有mail可證)」（本院卷二第44頁）。
⑹惟對於上述評語，原告仍認為所有績效評比都是有所偏
頗，甚至於103年8月15日以電子郵件向主管(TommyLee)表示：「先回顧一下我這三年的績效評分歷史，在KP26210之前，我幾乎是不及格的。只有兩個機種是及格的KX1325&PV5000...。以前的機種我不再追究，但KX1371我絕對不認，我已經忍了三年，我不會再妥協。
...，上面的會議紀錄內容已經一一被我駁回，如果你們沒有說服我的理由，我也要求重新修正提高我KX1371的評分，也請平均分配各OPU工作份量還我公正分配的工作權」等語。
4.由上可知，原告任職3年多以來，顯然在各項專案及各半年度整體客觀表現上，大部分是屬於「未達基本要求者」之狀態，且原告主觀上認定自己處於職場霸凌（工作分配不公、考績遭黑箱作業、同事排斥）的工作環境，不認同被告對其之評語，心態上也不再願意配合改善，顯然已經符合勞基法第11條第5款所稱「不能勝任工作」之事由。
六、就被告解僱行為是否違反最後手段性原則而言：㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年台上字第341號判決參照）。又前述「解雇最後手段性原則」，不僅為學界一致所肯定，且為最高法院近幾年來主流之見解（96年台上字第2630號判決、98年台上字第1088號判決、103年台上字第1116號判決、103年台上字第1921號判決），自應予援引適用。
㈡依被告公司於102年11月28日所制定第三版績效考核管理辦
法第十一條「績效等級之人數比例」規定：「1.員工個人績效考核，依類別區分強制配分方式，並計算部門之人數比例分配，填寫部門『等第調整』」，考績等級列D者非主管職比例為5%；第十二條「績效輔導計畫」規定：「1.績效若未達期望水準，並經主管確認後，得提出參加績效輔導計畫之同仁名單。2.績效輔導進行方式：A.由主管與員工雙方溝通後，共同擬訂及進行『績效改善計畫』。B.執行輔道計畫為期三個月，須定期檢視及回饋達成狀況。3.績效輔導結果評估，若無法達成預期目標，可再延長『績效改善計畫』3個月，或由主管與人力資源部協談更適合同仁之職涯規劃」（本院卷二第62頁）。另外，被告公司也在101年10月23日訂頒「內部轉調辦法」，並於102年6月27日修訂（本院卷二第84頁），目的在「透過內部轉調機制讓公司同仁更適才適所，各單位能彈性運用人力」，作業內容為「內部轉調資訊公告\\內部轉調資格審查\\申請轉調者的學經歷需符合職缺要求」，作業流程為「可由希望轉調的同仁、其主管或是人資部門(AO)提出申請\\人資部門進行資格審查\\人資部門與原任單位和新任單位主管協調溝通\\轉調面談（人資與新任單位主管）\\薪資、職稱予職等確認\\....」（本院卷二第85-86頁）。
㈢由上述規定可知，當被告公司認定原告不能勝任工作時，其
應先依「績效考核管理辦法」先實施3個月績效改善計劃，在3個月後若無法達成預期目標，則應再延長3個月績效改善計劃，或是依「內部轉調辦法」轉調員工職務，以讓員工適才適所。而且，轉調之流程，是提出申請、人資進行資格審查、人資與新舊單位主管協調溝通、轉調面談，轉調後需進行內部轉調訓練與評鑑。
㈣被告雖辯稱依據公司第三版績效考核管理辦法，績效輔導計
晝僅是在員工績效若未達期望水準，經主管確認後，「得」提出參加績效輔導計畫之同仁名單而已；被告並無為原告提出績效輔導計畫之義務云云。惟如果雇主對於績效未達期望水準的員工，得任意決定是否適用其所自訂的績效輔導改善計畫，顯非被告訂定績效考核管理辦法之目的，否則被告即可不訂定此項辦法，自由決定是否輔導即可。而且，若被告已有自訂績效輔導計畫的程序，卻對於未適用績效輔導計畫的員工，逕行終止勞動契約，顯然並未使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段，即不符合解僱最後手段性原則。
㈤被告雖又稱早在被告增訂績效輔導計畫規定前，已持續給予
原告績效改善計畫之輔導，諸如教育訓練、檢討會議、原告主管提供工作協助、關注原告工作狀況、多次當面告知原告其缺失及請其改善等措施，輔導時間遠超過績效考核管理辦法規定之三個月或再延長三個月期間云云。惟觀其所稱之績效改善計畫（本院卷三第101-110頁），或為「當面告誡要求自我反省，並請Jordan再教育訓練」，「已當面告知缺點必須在下半年改善...列入追綜考核」、「必須把他列入加強督導管理」等等主管單方面評語，或為專案會議檢討事項，或為原告與主管往來之電子郵件內容，或由原告從事報告等，均非前述績效考核管理辦法所稱「由主管與員工雙方溝通後，共同擬訂及進行之績效改善計畫」。且原告雖然長期以來表現大部分是屬於「D等級（未達基本要求者）」情形，但在102下半年兩位主管評核考績時卻都是給予「C等級」（本院卷三第98頁），顯然當時被告並非認定原告有「不能勝任工作」之情事。由於解僱最後手段性原則要求雇主須使用各種勞動基準法賦予之保護手段。因此，雇主使用此項保護手段，應該在認定勞工有不能勝任工作之情況下為之，始符合「最後手段性」原則。所以，被告既然是在103年間才認定原告有「不能勝任工作」之情形，自應依前述績效考核管理辦法實施「雙方共同擬定及進行之績效改善計劃」，在此之前所為之主管單方面評語、或專案檢討會議等，均不符合被告績效考核管理辦法之規定。
㈥而且，原告之前也曾在102年6月10、18日表達轉調至韌體工
程部門之意願（本院卷二第63-64頁），且依原告履歷所載（本院卷二第70-72頁），在受僱於被告以前，原告已經有從事過3年10個月韌體工程師之經歷，顯然原告對於被告韌體工程師所需之技能與工作，有一定之熟悉度。則被告於103年9月28日資遣原告前，除未實施績效輔導計劃，也未依程序提供原告調到該部門工作的機會，實與前述「內部轉調辦法」制訂目的相違。
㈦因此，被告在103年9月28日資遣原告以前，未先依公司績效
考核管理辦法實施績效輔導計劃，又未依該辦法與內部轉調辦法規定，給予原告轉調職務之機會。則被告終止勞動契約，顯然不符合解僱最後手段性原則，應屬不合法而無效。
七、綜上所述，被告於103年9月28日終止與原告勞動契約既經認定不合法，則原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被告應自103年9月29日起至原告復職之日止，按月於每月30日給付原告42,400元，及自各期應給付日次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告應自103年9月29日起至准許原告復職之日止，按月提繳2634元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月25日
勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月25日
書記官李略伊