臺灣高等法院臺中分院105年度原上訴字第32號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年原上訴字第32號刑事判決

裁判日期：民國106年02月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度原上訴字第32號上訴人即被告 李文斌 選任辯護人 鄭晃奇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度原訴字第39號中華民國105年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李文斌基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國104年6月3日22時2分許，以其持用之門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，經由通訊軟體FACEBOOK傳送私訊方式，與 陳晁偉 （即 陳少宸 ）聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方議定以新臺幣2,500元價格交易半錢之甲基安非他命，並由陳晁偉委託姓名年籍不詳綽號「弟弟」之成年男性友人出面向李文斌收取甲基安非他命暨交付價金。李文斌隨即於同日23時10分許，在臺中市○○路橋下，以2,500元之價格，販賣交付第二級毒品甲基安非他命1小包予綽號「弟弟」之成年男子，並向其收取現金，而完成交易。嗣於104年7月22日為警持搜索票至臺中市○○區○○路○○○○號旁建物執行搜索，於李文斌所有之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得甲基安非他命5包、甲基安非他命吸食器1組、小型電子磅秤1台，復在其位於臺中市○○區○○○街○號2樓201室之居所，扣得甲基安非他命殘渣袋2包、吸食器1支，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人陳晁偉於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且上訴人即被告李文斌（以下稱被告）之辯護人已於本院準備程序期日時就上開證人於警詢中供述之證據能力提出爭執，本院審酌前揭證人於偵查、本院時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第
159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、本案其餘據以認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第
159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於104年6月3日經由臉書通訊軟體與陳晁偉聯繫交易甲基安非他命事宜，並於同日23時10分許，在臺中市○○路○○○○號「弟弟」之成年男子碰面等情，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳晁偉於臉書中請其代為詢問購買甲基安非他命事宜，並稱要便宜的，經其詢問藥頭之結果為半錢3,000元，但陳晁偉表明其可接受者為半錢2,500元，因藥頭稱若一次購買5,000元，可多獲得0.75公克，故其自己出資2,500元，而與陳晁偉一起合資共5,00
0元購得毒品，並非轉賣毒品予陳晁偉等語。
二、經查：㈠被告於前述時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與陳晁
偉之事實，業經其於警詢、偵查中供稱：其臉書帳號為「 金拍 嘆」，曾販賣1次甲基安非他命毒品予陳晁偉，確切交易時間已不記得，地點則是在東山路，該次交易是由陳晁偉之弟弟前來向其拿取甲基安非他命1小包，並交付2,500元（見警卷第5頁背面，偵卷第11頁背面至第12頁），復於原審審理時坦認「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）我認罪」、「（問：依據被告提出與陳晁偉的聯繫內容，104年6月3日下午10時2分陳晁偉說要跟你買DVD半套，問你畫質好嗎？2,000等語，是在向你說何事？）就是陳晁偉要向我拿甲基安非他命，DVD就是甲基安非他命的代稱，2,000元是指金額，畫質好嗎是指毒品品質好壞」、「（問：…那麼上述104年6月3日晚上10時2分起到當日結束約10時44分左右的對話內容，是不是你與陳晁偉在本案交易之前所討論毒品買賣事宜及交易時間、地點、方式等內容的對話？）是」、「（問：你與陳晁偉是在104年6月3日下午10時44分結束私訊對話後，於同日晚上11時10分完成本案的交易行為？）是」等語在卷（見原審卷第20頁背面、第41頁背面至第42頁），並經證人陳晁偉於偵查及本院審理時證稱「（問：你上次說你的安非他命來源是一位臉書帳號「金拍嘆」的人？）對」、「（問：你有跟金拍嘆買過幾次安非他命？）就一次而已」、「（問：你怎麼跟金拍嘆聯絡？）就用FB」、「（問：你跟金拍嘆買多少的安非他命？）大概約2,500元」、「（問：所以是你自己跟金拍嘆拿或是由你弟弟跟金拍嘆拿安非他命？）我購買的，我弟弟去幫我跟金拍嘆拿，錢是我拿給我弟弟的」、「（問：提示李文斌照片，這是否就是金拍嘆？）是」、「（問：你在偵查中說你以新臺幣2,500元向被告買安非他命？）是的」、「（問：
就是要跟他買？）我的意圖是想跟他買沒錯」等語（見偵卷第22頁至第23頁，本院卷第67頁背面），暨有被告與陳晁偉於104年6月3日22時2分起之臉書通話擷圖翻拍照片在卷可佐（見原審卷第54頁背面至56頁），而可認定。
㈡被告雖以前揭情辭置辯，然查：
1.證人陳晁偉於本院審理時明確證稱交付被告2,500元，用意就是向其購買毒品（見本院卷第67頁背面），且觀諸證人於臉書對話過程中向被告稱「你說我幫你介紹的人。我是要自己拿啦。算便宜一點」、「我介紹2個人給你」、「2500對嗎。這次而已」、「你自己拿不是可以比較便宜嗎。你是員工」等內容，亦查無任何與被告合資而共同向第三者購買毒品之意思存在，是被告上開所辯，難認有據。
2.販毒之人，不論大、小盤商、零售，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而僅論以幫助施用罪。查被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與陳晁偉所可獲得之利潤一節，坦認「1錢甲基安非他命5,000元，我拿半錢的甲基安非他命給陳晁偉，我獲利是上手多給我一些量，1錢多約0.75公克，所以我5,000元買1錢又0.75公克的甲基安非他命，我賺0.75公克的甲基安非他命」、「陳晁偉跟我說要買甲基安非他命的時候，我原本只想給他半錢，因為我去跟藥頭的過程中，如果我買1錢的甲基安非他命量會比較多，所以我自己跟藥頭買了1錢甲基安非他命…」等語（見原審卷第21頁背面、第40頁），顯見被告在與陳晁偉議妥半錢甲基安非他命2,500元之交易條件後，為圖獲得上手額外0.75公克甲基安非他命數量，始再自行出資2,500元轉而上手購得共1錢數量之甲基安非他命，其主觀確有營利之意圖甚明。此外，被告客觀上並有交付毒品、收取價金之行為，依上開說明，自應論以販賣毒品罪。
3.再者，一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利潤可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，則此一模式，雖稱為調貨，則實與一般轉售之買賣關係相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。查證人陳晁偉因自身並無取得甲基安非他命之管道，需透過被告取得毒品，證人陳晁偉本身並無法與被告之上手取得聯繫，且不知悉被告之上手為何人，對於被告之上手為何人亦不關心，被告是本件毒品交易行為中，唯一控制管道、價格之人，證人陳晁偉既無從知悉被告係以多少錢購得所交付之毒品，被告顯亦可決定交易之價金為若干，且被告更係單獨交付毒品，並親自收取證人陳晁偉所交付之價金2,500元，其顯非單純仲介或幫助販賣或幫助施用而已，應係基於賣方之地位而為。易言之，依其2人間之交易模式觀之，實與買賣之情況相符。綜上，被告辯稱本件係合資購買毒品，其無營利之意圖等語，顯無可採。
㈢按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；
而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院更正，法院亦得依職權查明；若更動後之犯罪事實已不在起訴事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第1473號判決意旨參照）；檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，雖非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，惟檢察官更正前後，是否具有同一性，須以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。查本件犯罪時間應為104年6月3日，非如起訴書所記載之104年5月20日，惟被告、證人陳晁偉均供稱2人間僅有1次之毒品交易紀錄，且起訴書記載2人係透過綽號「弟弟」之成年男子收受毒品及交付價金之特殊模式而完成交易，故起訴書所載犯罪時間雖有錯誤，但於起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙，且經檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第74頁背面），爰更正起訴書原所載之犯罪時間，附此敘明。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告就販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查、原審審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至於被告於警詢時固供稱其毒品來源係「忠強」之人，惟檢察官並未因其供述而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署104年12月23日中檢秀實104偵18486字第132365號函附卷可稽（見原審卷第18頁)，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
二、原審認被告販賣第二級毒品，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，審酌其所為增加毒品流通之危險性，且對國民健康、社會秩序造成具體危害，販賣次數為1次，金額非鉅，國中肄業、業工、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年9月。復說明：刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是被告所使用之未扣案不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依修正後刑法第38條第4項之規定追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得2,500元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額；至於扣案之甲基安非他命5包、甲基安非他命吸食器
1組、小型電子磅秤1台、甲基安非他命殘渣袋2包、吸食器1支等物品，均與本件販賣犯行無關，不予沒收等語。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告上訴意旨猶以其與證人陳晁偉係合資向上手購買毒品，其無營利意圖等語而否認犯罪，並無可採，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國106年2月15日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國106年2月15日