裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國103年08月05日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第319號上訴人即被告0000-000000B選任辯護人 楊漢東 律師（扶助律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第53號中華民國103年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第4332號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000B（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲男）行為時係未滿7歲之女子0000-000000（00年0月生，其餘真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之伯父，兩人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。詎甲男為逞性慾，竟罔顧人倫，明知Ａ女係未滿14歲之幼女，身心發育未臻成熟，竟基於對於未滿14歲之女子以違反其意願之方法為性交之犯意，於101年4月24日前1、2日下午某時許，趁帶Ａ女至嘉義縣○○鎮○○里○○運動公園涼亭旁遊玩之際，接續以手指插入Ａ女陰道2次，對Ａ女為強制性交1次得逞。嗣經Ａ女於幼稚園上學時，行為有異，經幼稚園老師告知其母0000-000000Ａ（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｂ女），由Ｂ女帶Ａ女驗傷後，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊，又被告甲男為被害人Ａ女之伯父，Ｂ女為被害人Ａ女之母，爰就被告甲男、被害人Ａ女及證人Ｂ女之身分，均不記載其真實姓名年籍，而以代號為之（真實姓名年籍，均詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱被告、Ａ女、Ｂ女），合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、被告之選任辯護人對於測謊鑑定書之證據能力有所爭執，稱：被告屬輕度智能障礙之人，於另案內政部警政署刑事警察局已表明不適宜進行測謊，故本案之測謊結果應不具證據能力（見本院卷第43頁背面），自難以該測謊鑑定書作為認定被告有罪證據等語。惟查，測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：一經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。二測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。三測謊儀器品質良好且運作正常。四受測人身心及意識狀態正常。五測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以查受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號判決參照）。本案測謊時施測人員業已告知被告在法律上無接受測謊義務，得拒絕接受測謊等語，且由被告簽具測謊同意書並再次告知得拒絕接受測謊；鑑定人詢問被告身體狀況，被告稱「有看過精神科，未滿1年。目前身體狀況普通」，此有被告同意測謊具結書附卷足參（見核交卷彌封袋）。又本件測謊儀器先以熟悉測試法〔TheAcquaintan
ceTest（ACT）〕檢測生理反應情形及熟悉測試流程後，再以區域比對法〔TheZoneComparisonTechnique(ZCT)〕測試，經採數據分析比對法，分析測試結果，有測謊鑑定書所載鑑定結果存卷足參。復查，本案測謊鑑定人 陳逸明 具有測謊鑑定專家之學、經歷，亦有資歷存卷可參（詳見核交卷第11頁以下），自堪認本案對被告所實施之測謊檢查即與正當法律程序無違，上開內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即被告同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕被告不必要壓力；該局鑑識科測謊組測謊員已經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器（廠牌型號：LafayetteLx-4000）品質良好，運作正常；被告身心及意識狀態正常；測謊環境並屬良好，無不當之外力干擾等要件；且觀其所附測謊鑑定說明書內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所測試問題及其方法又具專業可靠性，揆諸上開說明，本案測謊鑑定，自有證據能力。至辯護人所辯之事，經本院函詢內政部警政署刑事警察局，該局表示「被告測謊鑑定前會談階段，其注意力尚能集中，應答狀況正常，在過程中能與測謊人員進行成長背景及案情探討；在測謊人員向被告告知並解釋全部測謊題目時，其表示能夠明白測謊題目意義；再以熟悉測試法檢測其生理反應情形亦屬正常，經綜合評估其外在表現及生理反應適合施測後，始進行本案測謊測試，本案共收集4次測謊圖譜，被告均能遵照測試人員指導而順利完成，檢視相關資料，並未發現被告之智能狀態影響測謊正確性之情形」，此有該局103年5月27日刑鑑字第0000000000號函文在卷足參（見本院卷第57-58頁），亦即被告未曾因其輕度智能不足影響本案測謊鑑定之正確性，至於另案或因一開始即認定被告不適合測謊，以致未為後續訪談評估，自不宜據此否認本件測謊之證據能力。
㈡、其餘卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告否認對於Ａ女有何強制性交犯行，辯稱：我沒有在101年4月24日前1、2天帶Ａ女去○○運動公園玩，也沒有對Ａ女強制性交，Ｂ女因為和伊配偶不合，才會誣指伊性侵Ａ女；另被告辯護人之辯護意旨以：Ｂ女於偵查中供述，是5月底經幼稚園老師告知，才知道Ａ女被被告性侵害，但Ｂ女又供陳，本件是4月25日Ａ女住進醫院時，向Ｂ女說其尿尿的地方會痛，認Ｂ女的陳述前後矛盾，與事實不符等語。
二、經查：
㈠、Ａ女於偵查中供稱：我有1個 阿伯 ，之前有住在一起，阿伯有脫我內褲，並用手指伸進去我的洞裡面一點點，並用手指頭挖我尿尿地方2次，我會痛，地點是在警卷照片（○○公園）公園樓梯旁，大草叢那邊，當時還有阿伯兒子在旁邊，時間是在住院之前（101年4月24日住院），因為尿尿地方會痛，洗澡時叫媽媽不要洗我尿尿的地方；阿伯都用手指頭摳我尿尿的地方，我有痛，我跟阿伯說不要弄我，阿伯是我睡午覺起來的時候帶我去公園，除了阿伯以外，沒有其他人挖我尿尿的地方等語（見他字卷第6頁）。Ａ女於本件案發當時為未滿5歲之女童，生活背景單純、尚屬天真無邪，不解性事之年紀，經檢察官採一問一答之方式進行詢問，竟可證稱：被告手指伸進去洞裡面一點點，並用手指頭挖尿尿地方2次，伊會痛，關於該部分「被告手指伸進去洞裡面一點點」除非親身發生，否則實難想見得以胡亂杜撰，是Ａ女之證述應堪採信。又依卷內受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，Ａ女陰道處女膜10點鐘方向疑似約有0.2公分之陳舊性裂傷，此有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院101年6月2日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（見警卷密封袋），益見Ａ女指稱伊有遭受性侵害乙節，應堪信為真實。至於辯護人雖據嘉義縣社會局社工員個案訪視處理報告記載Ａ女疑似有語言發展遲緩，質疑Ａ女證述是經過Ｂ女之誘導云云，然：刑事訴訟法第176條之1規定：除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。關於證人之適格要件，並無年齡或能力上之限制，故幼童雖無具結能力，但其所為證言並非絕對無證據能力。倘法院認幼童對於事實之知覺、認識、記（回）憶及陳述能力並無欠缺（外國立法例更有只要幼童能理解真實與謊言〈明知不實而故意為相反之陳述〉之不同，並且同意在法庭中為真實之陳述，即具證言能力及證人適格），其於審判中所為證言即具有證據能力。又性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之幼童陳述復存在上開風險，法院於判斷幼童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害幼童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。本件Ａ女訊問前，已經社工人員評估，認為Ａ女身心穩定，應足以應訊，此有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄在卷足參（見警卷密封袋），又本件檢、警訊問時均經社工在場，且檢、警均以逐一提問方式，詢問Ａ女案發經過，並無誘導式之詢問（見警訊、偵訊筆錄），而Ａ女對案發時間、地點，均得明確證述，且不脫逸該等年紀之表現，並無重大瑕疵。至於嘉義縣社會局社工員個案訪視處理報告僅係因Ａ女年幼尚無時間觀念，故需委由Ｂ女先陳述Ａ女罹患腸病毒之時間，再推算罹病前1、2日之日期認定Ａ女遭被告性侵之時間為何，並非Ａ女之證述係遭Ｂ女誘導，更何況，如果Ｂ女於偵訊時欲誘導Ａ女，大可具體講出案發日期，Ａ女更不會僅證述案發時間係「生病住院前」等語，可認Ａ女上開證言，確係就其親身經歷而為證言，而無自行編撰或遭他人教唆指導之虞，自堪為被告不利認定之依據，辯護人該部分之辯解並不足採。
㈡、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。Ｂ女證述：Ａ女住院前1、2天，我在家裡幫她洗澡，Ａ女就叫我不要洗她尿尿的地方，因為她說會痛等語（見他字卷第5頁）；互核與Ａ女在偵訊時稱：「因為尿尿地方會痛，洗澡時叫媽媽不要洗我尿尿的地方」大致相符，Ｂ女明確指證Ａ女於遭被告性侵後，因為陰部疼痛，不願意Ｂ女幫伊清洗尿尿的地方乙情，復參前開長庚醫療財團法人嘉義長庚醫院驗傷診斷書，Ａ女陰道處女膜10點鐘方向疑似約有0.2公分之陳舊性裂傷，益可見Ａ女所指訴遭被告強制性侵乙事，應非虛構之詞。
㈢、另經證人洪○○即幼稚園老師於原審具結證述：101年上半年度發現Ａ女的手會一直摸下體即尿尿的地方，蓋棉被睡覺時也會，且Ａ女很怕別人碰她的身體，比如說我們要安撫她，她就大哭，她不喜歡跟別人接觸，孤立自己，腸病毒之後，愈來愈嚴重，最後整天手都放在下體的地方；我一直跟Ａ女母親說她摸下體很嚴重等語（見原審卷第158頁），另經原審依職權將Ａ女送請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院做精神鑑定，鑑定結果為：「個案於事發後，出現摸自己與妹妹下體，注意力渙散加重、情緒反應強烈、孤僻不愛與同學遊戲、易受驚嚇等情況，且上述情況維持超過一個月，故依照DSM5診斷準則，個案符合六歲以下創傷後壓力疾患（Posttraumaticstressdisorderforchildren6yearsandyounger)。個案在事發前後的精神狀態可從其母對當時的描述與他人觀察綜合推斷。個案之前並無撫摸下體行為，且注意力可在叫喚下維持集中，同時也不會對與小朋友玩、上廁所及洗澡排斥，但後來出現孤僻安靜、摸下體、精神渙散、情緒反應大等狀況。且依個案心理衡鑑報告、病歷記載及幼稚園老師陳述，顯示個案目前雖社交情形改善，無明顯負向情緒之表現，然去年事發後數月，個案整體心智能力受到損害，並表現在學習、社交、生活自理等層面，讓家屬及幼稚園老師十分擔心其身心狀況。綜合以上資料，鑑定人鑑定個案符合六歲以下創傷後壓力疾患之診斷，往後處遇建議和其主要照顧者及個案建立長期且溫暖的支持關係，協助個案脫離高風險情境」，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年9月17日高醫附行字第0000000000號函文及鑑定報告書乙紙附卷可佐（見原審卷第80-86頁），上述Ａ女於案發後表現在學習、社交、生活自理等層面，與前開證人洪○○證述大致一致，應可認Ａ女在遭被告性侵之後，造成巨大之創痛，而有前開心理上之反應，更認Ａ女上開指訴應屬真實不虛。至於鑑定報告書雖將Ａ女於案發時就讀之「○○」幼稚園誤載為「○○」（見原審卷第83頁），然此部分係因Ａ女原先就讀○○地區幼稚園，本案發生後Ａ女與Ｂ女搬至○○地區居住，Ａ女轉至○○區就讀幼稚園，復因Ｂ女無法獨立生活，故攜帶Ａ女返回娘家○○居住，一併將Ａ女轉至○○地區就讀幼稚園，此均經Ｂ女於本院審理時陳述在卷（見本案卷第97頁背面），該部分並不影響鑑定結果及Ａ女證述之真實性。另兒童之成長過程因對性器官之好奇雖不排除撫摸性器官之可能，然撫摸之頻率、時間之長短依專業之鑑定機關當可判斷是成長過程之撫摸，或係因遭性侵之巨大衝擊產生創傷後症候群之表現，縱辯護人稱Ａ女於遭被告性侵前曾有自行撫摸下體之行為，然本件整合前開醫療院所所為之專業鑑定，認定Ａ女因遭被告性侵後符合「六歲以下創傷後壓力疾患之診斷」等證據，據以補強Ａ女證言之可信性，可認被告確有對Ａ女為性侵之行為。
㈣、再按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。查本案偵查中，檢察官徵得被告同意，囑託內政部警政署刑事警察局對之為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定結果，認被告對於否認有用手插入Ａ女的下體之問題，呈不實反應等情，有該局101年10月16日刑鑑字第0000000000號函暨鑑定書及所附之測謊鑑定過程參考資料（含測謊儀器測試具結書〈載明得拒絕接受測試意旨〉、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、反應圖譜、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等）附卷可考（見核交卷第10-19頁），堪認上開測謊報告書應係受測人員本於其專業判斷，對於無關乎結論之細節加以排除，並有所取捨後，始得出之結論，自具有相當之可信度，揆諸前揭說明，此一測謊報告書雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，但與Ａ女於偵查時所證情節相符，仍足為Ａ女前揭於偵查中證述內容之補強證據，而堪認Ａ女前揭證詞屬實。
㈤、又被告於101年4月25日下午，對Ａ女之妹妹在相同之地點、為相同之性侵行為，經判決有期徒刑8年6月確定，此有臺灣嘉義地方法院101年度侵訴字第24號、本院101侵上訴字第1226號、最高法院第102年度臺上字第3675號判決及該案全卷卷宗（經本院調閱並提示）在卷可按。是以，被告於該案與本案之犯罪手法既均係攜帶年幼姪女，於下午時間，前往○○運動公園以手指伸入被害人陰道中摳摸2下，顯見被告確實有類此犯罪模式，應甚明確。
㈥、被告係Ａ女之伯父，Ａ女於案發時係未滿7歲之人（96年8月生；於案發時實歲未滿5歲），而被告於當時亦知悉Ａ女係未滿7歲之人等情，為被告所不爭執（本院卷第44頁），並有被害人代號與真實姓名對照表1份在卷可稽（警卷第9頁密封袋內），此部分亦堪認定。
㈦、審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與常情事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。本案除前開Ａ女之證述外，並有前開㈡-㈥之證據補強Ａ女證述具有可信性，揆諸前揭說明，自得據為認定被告確有本件犯罪事實所憑之證據。此外，復有刑案現場勘察採證照片2張、Ａ女101年4月24日腸病毒住院病歷在卷足參（依序見警卷第18頁、原審卷第31-54頁）。是被告確有對Ａ女為強制性侵之犯行，洵堪認定。
㈧、被告雖另辯稱：Ｂ女與伊配偶間有嫌隙，復因前案賠償問題與其父發生爭執，並衍生家暴案件，本件非無可能係Ｂ女誣指所致云云。查Ｂ女或與被告配偶發生不愉快，然是否因此即萌生誣陷被告之犯意，進而指導Ａ女為不實之指控？實非無疑。另Ｂ女確遭被告父親毆打進而聲請保護令乙節，此有原審101年度家護字第000號民事通常保護令乙紙（見另案原審101年度侵訴字第24號卷），然Ｂ女否認有向被告父親索討賠償乙節（見本院卷第88頁），且經本院詢問原審民事分案室，被告並無任何民事案件涉訟，此有本院公務電話查詢紀錄表附卷足參（見本院卷第108頁），倘Ｂ女有意藉此向被告或其父索賠，在未能取得其等賠償時，必定提出民事請求，然Ｂ女未摘該程序，並於本院審理時表示伊沒有誣指被告、對被告之量刑尊重司法（見本院卷第89頁背面、97頁背面），且與Ａ女之指述、前開驗傷、鑑定、測謊等證據資料所顯示之客觀事實，均相符合，被告並無提出其他佐證以實其說，僅憑己意而猜測係Ｂ女故意誣陷所致，誠屬無據，不足採信。
㈨、再辯護人雖質疑本件報案經過，辯稱：Ｂ女若於Ａ女腸病毒住院前已發現Ａ女遭性侵，怎會直至101年6月2日方至警局提告。然依Ｂ女於偵查中之證述：於Ａ女腸病毒前1、2日在清洗Ａ女下體時，Ａ女表示會痛、不要清洗，另於101年5月底，伊告訴學校老師妹妹遭性侵的事，學校老師告知Ａ女行為異常，伊詢問Ａ女後，方得知上情等語（見他字卷第4-5頁、原審卷第66頁），復稱：當時因想說這件事情越少人知道越好，我先生也求情，因為妹妹（前案）的事已經很難看了，被告私下也有承認，所以本來要原諒被告。但後來被告父親（Ｂ女之公公）於101年6月2日質問為什麼要害被告被關（指前案），我否認，後來被告父親就失控出手，本來對於Ａ女的事情想要息事寧人，因為後來的動作，讓我覺得沒必要原諒，因而前往警局報家暴案，前往醫院驗傷時，一併帶Ａ女前往驗傷、提告等語（見本院卷第87、89頁），並有前開家暴保護令在卷足參，上情並不悖於家內性侵案件一開始被害人想隱忍，而終因委屈仍無法求全時方提出訴訟之心理過程，況Ｂ女同有2女遭同住之大伯即被告性侵，其間之震撼當非能用言語形容，縱發現之細節或有出入，依其斯時之情狀，實難期待Ｂ女能鉅細靡遺記載。再者，其等證述之事證，攸關Ｂ女之女Ａ女自身之名節，若非真有其事，豈會胡亂編竄，此部份亦無從為有利被告之認定。
㈩、被告及其辯護人請求本院調閱案發公園前之監視器等語，然地點並未發現裝設監視器，經員警詢問管理員，管理員向警員亦表示該地點從未裝設監視器，故無法進行調閱，此有嘉義縣警察局布袋分局103年6月26日嘉布警偵字第0000000000號函文附卷足參（見本院卷第62-63頁），此部分並無從調查，又本件被告確對Ａ女為上開強制性侵犯行之事證既明，已如前述，縱未能取得上揭監視畫面，亦無影響本院就被告上開犯行之認定，併此敘明。
、綜上所述，本件事證業已明確，被告抗辯無非推諉卸責之詞，均無足可採，被告上揭犯行足堪認定，應依法加以論科。
參、論罪科刑之理由
一、按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。次按刑法第221條第1項對於女子以其他違反其意願之方法而為性交罪，所稱「其他違反其意願之方法」，不以類似於該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，凡為該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者，即足當之（最高法院99年度臺上字第1127號判決意旨參照）。又刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依其第227條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，足見刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，基於對未滿14歲男女之保護，對於未滿7歲者為性交，應認為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪，此為最高法院最近所持之統一見解（最高法院101年度臺上字第5312號判決意旨參照）。
二、查被告係Ａ女之伯父，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。又Ａ女於案發時係未滿7歲之人（96年8月生；於案發時實歲未滿5歲），其尚無「性自主決定」之意思能力，被告明知上情，竟仍對年幼無知之Ａ女為上開性交行為，揆諸前揭意旨，被告顯已妨害Ａ女「性自主決定」之意思自由，自屬已違反Ａ女之意願至明，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是此部分僅依刑法加重強制性交罪予以論罪科刑即可。另依上開說明，被告之行為，已妨害Ａ女「性自主決定」之意思自由，亦即已違反Ａ女之意願而為性交行為，其與刑法第225條第1項規定之乘機性交罪之構成要件已有不同，自無適用該條項之餘地。又被告先後以手指伸入Ａ女之陰道摳2下之行為，係於密接時、地為之，並侵害同一法益，其主觀上應係基於單一犯罪決意而接續為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。再者，刑法第222條第1項第2款之罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。
三、被告經另案送請臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定其行為時精神狀況，其結果為：就被告涉案之精神狀態而言，被告沒有明顯之情緒問題、沒有明顯之邏輯判斷問題、沒有明顯之怪異思考、亦沒有明顯之衝動控制困難問題，且被告於會談過程中堅決否認有上述所指控之情事，又明白表示被指控的事情是不對，所以「自己」絕對不可能做出被指控之情事，由此推論被告對於被指控之情事仍可清楚辨識其為社會規範、法理所不容，因此被告雖為輕度智能不足之患者，但依其智能程度與會談時所陳述之內容，推論個案當時尚未達到行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且不符合行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形等情，有該院101年8月23日中總嘉精字第0000000000號函附之鑑定書在卷可憑（見本院卷第50-56頁）。
參以被告於本院之審理過程之辯解，足認被告於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因此致前開能力顯著減低之情形，自不符合刑法第19條第1項、第2項規定之要件，而無適用該條之餘地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第222條第1項第2款之規定，並審酌被告身為Ａ女之伯父，明知Ａ女僅為稚齡幼女，不思愛護，竟為滿足一己性慾，悖亂倫常，對Ａ女為強制性交行為，造成Ａ女身心創傷，且犯後飾詞狡辯，並捏指係Ａ女之母Ｂ女教導誣指以圖卸責，未見悔悟，並兼衡其係國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10年。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。上訴意旨猶執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國103年8月5日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國103年8月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。