裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第810號上訴人即被告 邱柏豪 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2605號中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23384號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮 之咖啡包均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號「花花」之成年男子及自稱「 李冠緯 」之成年男子，暨其他真實姓名、年籍均不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，意圖營利販賣愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 之咖啡包，而以其所持用之三星廠牌白色行動電話及門號0000000000號蘋果廠牌行動電話作為販賣上開毒品之聯繫工具，自民國107年8月2日19時前某日起，由「花花」、「李冠緯」等人，透過通訊軟體「WeChat」（下稱微信），暱稱「先鋒快遞」，以群呼訊息予不特定人之方式，刊登「優質小姐報班啦，1節1400、2節2500、4節4500」、「橘子圖案起汽水1：700、3：
200、彩虹小惡魔圖案10：6000」等暗示其等欲販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息，而分別為下列犯行：
㈠員警於107年8月2日19時前某時發現上情，乃佯裝為購毒
買家，而與「先鋒快遞」聯絡，雙方並約定交易毒品愷他命
1包及毒咖啡包3包之相關事宜後，甲○○即於107年8月
2日19時許，依「花花」、「李冠緯」之微信指示後，駕駛其自不知情、綽號「納豆」之車行老闆所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載「花花」至臺中市○○區○○路○○○號「雲平汽車旅館」219號房前，而由「花花」於同日19時40分許，將愷他命1包以新臺幣（下同）1,300元之價格及將標示「DIABLO」彩色包裝之毒品咖啡包3包以每包70
0元之價格販賣並交付予佯裝為購毒買家之員警，員警即支付購買毒品之價金3,400元予「花花」，待雙方完成交易後，隨即由甲○○駕駛自用小客車搭載「花花」離去。員警即將該購得之愷他命1包（淨重0.7229公克）及咖啡包3包（毛重31.37公克）予以扣案，然因上開員警並無前述毒品交易之意思，僅係為辦案所為之誘捕偵查，甲○○乃販賣前述毒品未遂。
㈡員警另於同年月13日17時30分前某時，再次佯裝為購毒買家
，而與「先鋒快遞」聯絡，雙方並約定交易毒品愷他命2600元之相關事宜後，甲○○即依「花花」、「李冠緯」之指示，駕駛其自不知情、綽號「納豆」之車行老闆所借用之車牌號碼000-0000號自用小客車至「雲平汽車旅館」101號房前，與喬裝購毒買家之員警交易毒品，甲○○遂於同日17時30分許，在該汽車旅館101號房前，於將愷他命1包販賣並交付予佯裝為購毒買家之員警時，即遭在旁埋伏之員警當場逮捕，並扣得該包愷他命（淨重3.5846公克）、三星廠牌白色行動電話1支（無SIM卡）及IPHONE廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院就關於販賣第三級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第一分局依檢察機關概括選任囑託，由衛生福利部草屯療養院就被告所持有之白色結晶及咖啡包所為之檢驗報告，即具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告、辯護人、檢察官，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件扣案愷他命、毒咖啡包、三星廠牌白色行動電話1支（無SIM卡）及IPHONE廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）係員警為誘捕偵查時所購得或當場逮捕被告後，經被告同意搜索後，由警方搜索而查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、檢察官聲請法院
羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第23384號卷〈下稱偵卷〉第10頁至第13頁反面、第95頁至第97頁反面、第120至121頁；107年度聲羈字第691號卷〈下稱聲羈卷〉第5至6頁；原審卷第8頁反面至第9頁、第27頁、第46至47頁；本院卷第116至118頁），核與證人 張宜哲 、 李晉安 、 何金珊 、 賴廷瑜 於警詢證述之情節（見偵卷第14至23頁、第27至28頁）相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認甲○○）、被告通聯紀錄表及通聯紀錄翻拍照片、車號000-0000號自用小客車路口監視器翻拍照片、甲○○手機照片（見偵卷第24至26頁、第46至53頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、押物品收據、自願受搜索同意書（見偵卷第29至37頁）、臺中市政府警察局第一分局少年函送資料（見偵卷第45頁）、甲○○以微信發送販賣毒品訊息及與友人對話之翻拍照片、員警與被告甲○○佯裝購買毒品對話內容翻拍照片、查獲現場照片（含查獲毒品愷他命、「雲平汽車旅館」GOOGLE地圖、現場照片及扣案手機照片）、證人張宜哲之毒品上手「先鋒快遞」傳送販毒訊息翻拍照片（見偵卷第53至70頁、第73至79頁）、中古汽車買賣（定型化）合約書（買主：甲○○、車號：000-0000號）、車號000-0000號之車輛詳細資料報表（車主：李海源）、車號000-0000號之車輛詳細資料報表（車主：林忠義）、先鋒快遞微信對話譯文（見偵卷第80至81頁、第83頁、第85頁）各1份在卷可稽，此外復有愷他命2包、毒咖啡包3包、三星廠牌白色手機1支（無SIM卡）、IPHONE廠牌白色手機1支（IMEI：000000000000000、門號：0000000000）扣案可佐，足認被告上開於警詢、偵訊、檢察官聲請法院羈押訊問、原審及本院之任意性自白，均核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡扣案白色結晶2包（淨重3.5846公克，驗餘淨重3.5732公克
；淨重0.7229公克，驗餘淨重0.7198公克）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命；又咖啡包
3包（總毛重31.37公克）經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，此有衛生福利部草屯療養院107年8月28日草療鑑字第1070800357號鑑驗書1份在卷可稽（見偵卷第117頁），足認被告販賣予警方之物品確均係第三級毒品無訛。
㈢按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具
有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同（最高法院104年度台上字第1179號判決意旨參照）。本案警方喬裝買家表達購買愷他命、毒品咖啡包之意前，被告原本即具有販賣愷他命、毒品咖啡包予不特定人之意圖，而由「花花」、「李冠緯」等人，透過通訊軟體微信，暱稱「先鋒快遞」，以群呼訊息予不特定人之方式，主動刊登「優質小姐報班啦，1節1400、2節2500、4節4500」、「橘子圖案起汽水1：700、3：200、彩虹小惡魔圖案10：6000」等暗示其等欲販賣愷他命、毒品咖啡包等廣告訊息，且被告於偵訊時亦坦認其係依老闆以「先鋒快遞」所發送之廣告上所刊登之價金算錢等語（見偵卷第97頁），而本案喬裝買家之警方僅係順販毒者之犯意，與販毒者洽談交易細節，警方並待被告前來販賣並交付毒品時，予以逮捕，乃蒐證之方法，為合法之誘捕偵查，而非違法之陷害教唆，僅因喬裝買家之警方並無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成交易，袛能論以販賣毒品未遂罪。
㈣按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施
用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬具有營利之意圖無疑。經查，被告與購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品之必要，且被告於原審準備程序及審理時均陳稱其販賣第三級毒品甲基安非他命犯行，均如犯罪事實欄所示之交易方式與價金無誤，又被告於偵訊亦供稱其每賣出1包愷他命或毒咖啡包可抽200元等語（見偵卷第96頁反面），足認被告主觀上確均有為自己營利之意圖，而有從中賺取買賣價差牟利甚明。
㈤綜上所述，本件事證均已臻明確，堪認被告確有於犯罪事實
欄一、㈠、㈡所示之時間、地點，販賣第三級毒品未遂，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包，均
係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，而行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本件警方雖以「釣魚」方式辦案，惟行為人原即有販毒之故意，且依約攜毒前往交易，已著手實施販毒之行為，因購毒者並無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上就毒品交易之意思表示，雖已經一致，行為人並已交付毒品，然事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，自應論以販賣毒品未遂罪（最高法院95年度台上字第5124號判決參照）。查本件被告如犯罪事實一、㈠、㈡所示販賣前述毒品之犯行，因均屬員警釣魚辦案之下所著手實施之販賣毒品犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。
㈡被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪（2罪），與共犯「花
花」、「李冠緯」及其他真實姓名、年籍均不詳之成年人有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢被告就其所犯如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之2次販賣第三
級毒品未遂罪，犯意各別，且均係不同時、地所為，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告雖已著手為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第三級
毒品犯行，惟均未達既遂之程度，且其所生危害既較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決、100年度台上字第6148號判決參照）。查被告於警訊、偵訊、檢察官聲請羈押訊問、原審訊問、準備程序與審理及本院審理時，均自白上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，是以就被告上開販賣毒品未遂犯行均應依該規定遞減輕其刑。
㈥又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。
本件被告將毒品愷他命及含有第三級毒品之毒咖啡包販賣與他人，對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案被告又均有未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，而予以遞減輕其刑，是以被告所犯上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品未遂罪依前開規定減輕後，最低度刑均無法重情輕之情形，自均不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。
三、關於撤銷原判決之理由：原審經調查結果，以被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案第三級毒品愷他命2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包3包均不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟係違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，惟原判決認上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，尚有未洽。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品次數僅2次，販賣
對象僅1人，且犯罪所得款項非鉅，被告犯後自白犯行，深感悔悟，爾後不會再犯，請考量被告有無達情堪憫恕之程度，而適用刑法第59條之規定予以遞減其刑，又被告並無前科，因一時貪念致觸重典，原判決量刑及定執行刑過重，請鈞院從輕量刑，並給予被告自新之機會等語。
㈡本院查：
⒈本案被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品未
遂罪，依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低度刑已均無法重情輕之情形，自不能認為合於刑法第59條酌量減輕其刑之要件（詳理由欄貳、二、㈥所述），是以被告此部分上訴所陳即無可採。
⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決認定被告所犯販賣第三級毒品所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告明知毒品之危害，竟為謀個人私利，販賣第三級毒品，及其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數2次、對象、犯罪所得，犯後自白犯行，深感悔意，態度尚可，暨其智識程度、職業及經濟狀況等一切情狀，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之刑度為7年以上有期徒刑，被告為未遂犯且自白犯行，依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項減輕及遞減其刑後，均判處有期徒刑2年，定其應執行刑有期徒刑2年10月，已屬低度刑，並無量刑過重或違反比例、公平原則之情形（理由詳如後述）。
⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯
護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第三級毒品，危害社會風氣，對於治安亦有負面影響，又被告與「花花」、「李冠緯」等人係透過通訊軟體微信，以群呼訊息予不特定人之方式，刊登其等欲販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息，再被告前揭販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮第三級毒品之毒品係以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜帶及傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使購買施用者之生命身體健康因而受損，其不僅戕害國人身心健康，亦間接危及整體社會安全，所生危害甚鉅，其販毒行為甚值非難，並參酌其犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數2次、對象及犯罪所得等情，兼衡被告之智識程度、職業及經濟狀況（見原審卷第47頁反面），暨其自白犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別如
主文第二項所示之刑，並定其應執行刑有主文第二項所示。
六、關於沒收部分：㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。且共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收。再按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（最高法院
105年度台非字第100號判決意旨、104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。
㈡扣案白色結晶2包經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢
出含有第三級毒品愷他命成分；又扣案咖啡包3包經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，已如前述（詳理由欄貳、一、㈡所述），揆諸前開說明，均不屬毒品危害防制條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟係違禁物，是就愷他命2包及毒咖啡包3包，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與盛裝之毒品在物理上無法析離，均應依刑法第38條第1項之規定，諭知沒收。至於鑑驗用罄之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收。
㈢扣案三星廠牌白色手機1支（無SIM卡）及IPHONE廠牌白色
手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000
SIM卡1張）均為被告所有，且為被告於本案犯行中用以與共犯「花花」、「李冠緯」聯絡之物，此業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第45頁反面），為供被告犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈣本件被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品未
遂犯行，因被告業已自共犯「花花」處獲取600元之報酬，此業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第45頁反面），應屬本件犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤其餘扣案物部分，經查無積極證據足資證明與本案犯行有關，爰均不併於本案為沒收之宣告，併此說明。
㈥按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認
沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴。」，本案對被告所為沒收宣告僅於主文另立一項為之，不在各罪項下宣告沒收（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如偵查起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國108年5月22日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────────────┤│1│愷他命貳包│衛生福利部草屯療養院107年8月28日草││││療鑑字第1070800357號鑑驗書│├──┼────────────┤1.白色結晶2包││2│含4-甲基甲基卡西酮、硝甲│驗前淨重：3.5846公克、0.7229公克│││西泮咖啡包參包│驗餘淨重：3.5732公克、0.7198公克│││││鑑定結果：均含有第三級毒品愷他命││││││││││2.標示「DIABLO」彩色包裝（內含竭色粉│││││末）│││││驗前總毛重合計：31.37公克│││││鑑定結果：含有第三級毒品4-甲基甲基│││││卡西酮、微量硝甲西泮││├──┼────────────┼──────────────────┤│3│三星廠牌白色手機壹支││││（無SIM卡）││├──┼────────────┼──────────────────┤│4│IPHONE廠牌白色手機壹支││││（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）││└──┴────────────┴──────────────────┘