裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國97年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第128號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2940號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第5600號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因2次施用毒品案件，先經法院裁定強制戒治後，期滿釋放，由台灣高雄地方法院於民國88年9月23日，以87年度易字第1828號判決免刑確定。再於92年4月2日，由台灣高雄地方法院於以91年度訴字第3568號判處有期徒刑7月確定。嗣於5年內復於96年6月6日15時33分起回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因，經採尿送驗查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高法院40度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力：
㈠、卷附之驗尿過程監控表、尿液檢體監管紀錄表、大東醫院96年8月29日、97年1月26日函、大東牙醫診所97年2月20日函、法務部法醫研究所97年2月15日函等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告，係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有施用第一級毒品犯行，係以被告於保護管束期間，所採集尿液經送驗結果，有「嗎啡」陽性反應，並提出驗尿過程監控表、尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等情為據。然訊據被告否認有何上開被訴施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於前案出監後就未再施用海洛因，伊於本件驗尿前曾因急性胃炎，前往高雄縣鳳山大東醫院打針、服藥，亦有至牙醫診所看牙拿藥，且伊是定期前往地檢署報到接受採尿送驗之執行保護管束，不可能於報到採尿前還有施用海洛因等語。
五、經查：
㈠、公訴人提出佐認被告施用第一級毒品犯行之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係以「EIA酵素免疫分析法」之初步檢驗結果，呈「鴉片類」陽性反應；然以「GC／MS氣相層析／質譜儀法」，確認檢驗結果，並「未檢出嗎啡」反應等情，有卷附驗尿過程監控表、尿液檢體監管紀錄表及該公司96年6月23日之濫用藥物尿液檢驗報告在卷為證（偵卷第3-5頁），則公訴人起訴所據之上開被告尿液檢驗「有嗎啡之陽性反應」一節，尚有誤會。
㈡、被告所辯「伊於驗尿前曾前往高雄縣鳳山大東醫院打針、服藥，亦有至牙醫診所看牙拿藥」等情，雖經大東醫院、大東牙醫診所函覆所開立給被告藥物中，均不會在尿液中呈現「可待因」陽性反應等情，有大東醫院96年8月29日、97年1月26日函（見原審卷第24頁、本院卷第20頁）及大東牙醫診所97年2月20日函（見本院卷第35頁）在卷，然按毒品危害防制條例僅處罰施用第一級、第二級毒品等犯行，對於施用第三級或第四級毒品之行為，並未處罰。又查可待因
(Codeine)及其製劑，依毒品危害防制條例第2條第2款附表2及第3款附表3之規定，係以可待因及其製劑含量係每100毫升（或100公克）5.0公克以上或係1.0公克以上，未滿5.0公克，作為判斷可待因及其製劑係「第二級毒品或第三級毒品」之依據，則本件被告採集尿液，縱呈現上開「可待因」陽性反應，亦無從據此認定被告有何施用「第一級」毒品犯行。
㈢、公訴人上訴所陳「施用微量之海洛因，是否有無法驗得嗎啡，而僅呈現可待因陽性反應之情形」（見本院卷第5頁），經本院向法務部法醫研究所函詢結果，該所經檢視上開驗尿報告後，認為「未發現有報導因施用海洛因可產生該現象」，此有該所97年2月15日函（見本院卷第31頁）在卷足佐，此外，又無其他證據足認被告有何被訴施用第一級毒品犯行，則公訴人所舉證據不足為被告有罪之積極證明，依據上開說明，被告被訴上開之罪自屬不能證明。
六、綜上所述，原判決因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；公訴人上訴意旨所執上情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年4月1日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月1日
書記官陳金卿